东来清算--论破产程序中的保证责任_常德市破产管理人协会官方网站

湖南东来清算服务有限责任公司罗畅、彭赞

保证是指公民、法人和非法人组织作为保证人，以其信誉和不特定的财产为债务人的债务提供担保，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。而当债务人进入破产程序，不能偿还到期债务，是保证人应当承担保证责任的法定情形。在破产实务中，亦会发生保证人破产以及债务人、保证人均破产等情形。笔者多年来深耕破产实务，结合办案经验，总结破产程序中保证人的责任承担问题，与大家分享。
债务人进入破产程序的保证责任。
保证分为一般保证和连带责任保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任,即保证人享有先诉抗辩权；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。那么，在债务人进入破产程序后，作为连带责任保证的债权人，既可以其债权额申报债权参加破产财产的分配，也可以同时要求保证人在其保证范围内承担保证责任。但是，在债务人进入破产程序后，作为一般保证的保证人是否仍然享有法定的先诉抗辩权呢？答案是否定的。在这一点上，原《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）和《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）是一脉相承的，即在债务人进入破产程序后，债权人既可以在破产程序中申报债权，也可以向保证人主张权利。《民法典》第六百八十七条第二款但书规定的情形，就明确了“人民法院已经受理债务人破产案件”，一般保证的保证人不再享有法定的先诉抗辩权。同时，对于债权人在债务人破产程序中未受清偿的部分，《担保法解释》第四十四条和《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第31条均规定“债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”，《民法典担保制度解释》第二十三条第三款规定“债权人请求担保人继续承担担保责任”，删除了《担保法解释》和《会议纪要》中关于债权人在破产程序终结后向保证人主张权利的时限要求（六个月）。当然，在破产实务中，债权人通常是既向债务人的管理人申报债权，又向保证人主张权利，而不必等债务人破产程序终结后再去向保证人主张权利。
债务人进入破产程序后，债权人未申报债权的，保证人是否可以预先行使追偿权？《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》第五十一条第二款就明确规定，债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。对此，《担保法解释》和《民法典担保制度解释》的规定也是一致的，以保障保证人的预先追偿权。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任。但《民法典担保制度解释》比《担保法解释》新增加了但书条款，即“但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外”。该但书条款通常是针对保证人在明知债务人破产和债权人未申报债权的情形下，因自身原因仍然没有预先行使追偿权。
在代替债务人清偿债务后，债务人才进入破产程序的，保证人可以根据《企业破产法》第五十一条第一款的规定，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人进入破产程序后，债权人已申报债权的，在破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，根据《会议纪要》第31条的规定，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。《民法典担保制度解释》第二十三条第二款规定，在债权人的债权未获全部清偿前，保证人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现保证债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担保证责任的范围内请求债权人返还。简单地说，债权人通过破产分配和实现保证债权等方式获得的清偿不得超过债权总额，即债权本金及截止人民法院受理破产申请之日前的利息。
债务人进入破产程序后，保证人是否继续承担人民法院受理破产申请受理后的利息问题，在《民法典担保制度解释》出台前没有明确规定。人民法院受理破产案件的法律后果之一就是债权加速到期并停止计息。《企业破产法》第四十六条规定“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时停止计息”。最高人民法院《九民会议纪要》的审判观点是，保证人承担的保证责任范围不应当大于主债权，是保证从属性的必然要求。当事人约定的保证责任范围大于主债务，如针对保证责任约定专门的违约责任、保证责任的数额高于主债务、保证责任约定的利息高于主债务利息、保证责任的履行期先于主债务履行期届满等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使保证责任缩减至主债务的范围。因此，在债权自人民法院受理破产申请之日起停止计息的情形下，保证人需承担的保证债务亦自人民法院受理破产申请之日起停止计息。为此，《民法典担保制度解释》第二十二条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。
在债务人进入破产程序，且保证人已经承担保证责任的情况下，保证人可以申报债权，通过财产分配获得清偿以实现追偿权。但是，在破产程序终结后，债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，仍可以要求保证人承担保证责任。而保证人承担保证责任后，如是因破产清算而终结程序，企业主体已经消灭，自然不必讨论追偿的问题。而如果是以和解协议或者重整计划执行完毕的方式终结破产程序，因债务人仍然存续，甚至恢复正常，那么，保证人是否可以向债务人追偿呢？回答是否定的。一是债权人的债权已经通过破产程序（包括清算、和解和重整）依法实现了比例受偿，未受偿的部分也由保证人承担了保证责任。如果由保证人将其已经承担保证责任的部分（即债权人在破产程序中未受偿的部分）再向债务人追偿，对债权人的债权实际上实现了全额清偿，相比于其他债权人是不公平清偿，背离了破产法公平清理债权债务的宗旨。二是通过和解和重整终结破产程序，通常是引进战略投资人、重组股权结构，优化产业、完善管理，终结破产程序后的债务人更像是新生企业，由其承担之前债权人未受偿部分的清偿显失公平。因此，《民法典担保制度解释》第二十三条第三款规定“担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持”，同时，《会议纪要》第31条也规定“保证人承担保证责任后，不得再向和解或者重整后的债务人行使求偿权”。上述两个文件规定的立法精神是完全一致的。
保证人进入破产程序的保证责任。
在保证人破产而主债务人并未破产的情况下，保证人能否因破产而免除保证责任，债权人能否以其保证债权申报为破产债权，《企业破产法》并未对此作出明确规定。王欣新教授的意见是，在保证合同订立之后，保证人对保证责任的承担不以其是否具有清偿能力为前提。因为保证人的保证责任不因其破产而免除，这是一项基本原则。既然保证人不能因破产而免除保证责任，债权人自然有权在保证人破产程序中申报债权。因此，不管是一般保证的保证人，还是连带责任保证的保证人，在保证人被裁定进入破产程序后，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（三）》(以下简称《破产法解释（三）》)第四条第一款规定，债权人均有权申报其对保证人的保证债权。参照适用《企业破产法》第四十六条“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”之规定，虽然主债务未到期，但保证债权加速到期，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。保证债权视为到期后，不能视为主债务也到期，主债务人对未到期的债务仍然享有期限利益。
债权人在申报其对保证人的保证债权后，虽然一般保证的保证人或者管理人不得以先诉抗辩权为由拒绝接受债权申报。但先诉抗辩权又是一般保证的基本原则，在接受债权申报与破产财产分配之间应当予以衡平处理。处理的方法是，债权人可以申报债权，根据《破产法解释（三）》第四条第二款的规定，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待主债务到期后根据主债务人的清偿情况以确定一般保证人应承担的保证责任，再按照破产清偿比例予以分配。
《破产法解释（三）》第四条第三款规定，保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或者其他债务人行使求偿权。这里向“其他债务人”的求偿权，通常是指其他共同保证人。需要注意的是，共同保证人在没有约定比例或者份额的情况下，保证人对其他保证人求偿权如处理，司法解释前后是不一致的。《担保法解释》第二十条的规定是，共同保证人内部没有约定比例分担的，平均分担；民法典及担保制度解释的规定是，同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，但只针对约定了保证份额的情形，没有约定保证份额的，该解释没有规定如何处理，那就只能理解为债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任，而保证人在承担保证责任后，不能再向其他保证人进行追偿。
债务人、保证人均进入破产程序的保证责任。
《破产法解释（三）》第五条第一款规定，债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。
《破产法解释（三）》第五条第二款规定，债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出债权总额。因同类债权应当获得同等清偿比例，如保证人在履行保证责任后仍向债务人行使追偿权，则违反了破产法规定的债权平等原则，也违反了同一债权不得获得两次受偿的基本原理。因此，在债权人向债务人、保证人均申报全部债权的情况下，《破产法解释（三）》第五条第二款规定，保证人在履行保证责任后不再享有求偿权，不仅是对进入破产程序的主债务人无求偿权，对“其他债务人”亦无求偿权。
以上是针对债权人向债务人、保证人均申报全部债权的情形。如债权人未在债务人破产程序中申报债权，仅在保证人的破产程序中申报债权的情况下，保证人的管理人既可以保证人对债务人的求偿权申报债权，也可以保证人对债务人的将来求偿权申报债权。