浅谈商品房预售合同的担保效力
常德市恒亚清算服务有限公司 姚维德
房产开发商为融通资金，多采取与债权人签订商品房预售合同并登记备案的形式担保清偿债务，即业界通称的“让与担保”。让与担保约定能否达到当事人双方追求的担保法律效果，目前是众说纷纭，莫衷一是。最高人民法院虽然在民间借贷规定第24条中肯定了让与担保合同系具有担保属性的从合同，但债权人对标的物变价款是否有优先受偿权又未明确。对此，笔者查阅了大量资料认为应当给予债权人优先受偿权。
国家设立了商品房预售制度。依照城市房地产管理法第45条规定，出卖人出售商品房前必须依法取得预售许可证，且预售合同应依法登记备案。对商品房买受人来言，如果开发商有商品房预售许可证，且双方签订了商品房预售买卖合同并登记备案，那么买受人对取得标的房屋所有权享有受法律保护的“物权期待权”。精明的房产开发商正是基于公众普遍认可“物权期待权”的交易习惯在向民间融资时采取预售商品房的形式以代替抵押登记作担保。
当事人双方约定让与担保是否具有物权效力，目前主要有两种观点之争。第一种观点认为，物权法第5条规定物权种类法定，法律没有规定让与担保。截至目前，我国制定法没有规定作为担保物权的让与担保。但当事人的约定这一合同并不因违反物权种类法定而无效，该合同本身依然有效。因此当事人一方负有以标的物为另一方设立抵押权的合同义务，另一方有权请求以该标的物为自己设立抵押权的债权请求权。第二种观点认为，不违反物权种类法定，一方当事人可通过让与担保约定请求另一方移转标的房屋所有权以担保合同项下的债权，理由在于过于刚性的物权种类法定将有碍交易，因此应采物权法定主义缓和说。根据该观点，除了制定法可以创设物权之外，应当承认习惯法也可以创设新类型的物权的效力，在我国过去长期的民间借贷实践当中，存在承认让与担保是一个物权类型的习惯法。依据民法总则第10条规定，习惯法为民法的直接渊源，且在世界范围内，让与担保从来都不是制定法的产物。虽然采用物权法定主义缓和说，让与担保并不因违反物权“种类法定”而不发生物权效力，但让与担保包含流质契约部分依照物权法第186条规定是无效的，若担保物的价值超过债务金额，应进行清算并多退少补。法律不承认归属性让与担保，只承认处分型让与担保。
笔者同意第二种观点。商品房预售合同以登记备案方式予以公示，符合物权公示特征，应当承认其具有物权效力。最高人民法院在九民纪要第71条中规定人民法院对让与担保债权人主张参照法律规定请求对标的物的变价款享有优先受偿权应予支持。该条规定实际上已经认可了让与担保为非典型担保。