时间：2022-06-14 | 栏目：新闻资讯 | 点击：次
作者 | 任慧芳
呼和浩特市破产管理人协会副会长
内蒙古蒙信律师事务所律师
摘要：优化营商环境中，困境企业破产案件大量涌现出来，我国破产管理人制度中律师事务所可以担任破产管理人，在管理人制度要求下，律所的内部管理制度、风险防范制度该如何保障该类新型案件的办案质量。本文通过分析破产管理人制度的现状和发展、律所内部构架的现状和发展、对比两种管理模式，探讨了律所担任管理人的法律风险以及履职风险的防范。
关键词：破产管理人制度；律所管理制度；律所担任管理人的风险防范
近年来，随着我国优化营商环境的深化改革，依据《企业破产法》实施市场主体退出是法治建设中的新任务。市场主体通过破产程序退出市场时，管理人是破产程序的推动者和执行者，管理人的决策能力和素质对破产审判工作的质量和破产企业的命运都有影响。律所面临担任管理人时如何履职才能避免风险的诸多困惑，因此，笔者通过分析管理人制度、律所担任管理人的风险及防范等问题，希望对担任管理人的中介机构有些启发。
（一）现行破产管理人制度规则及存在的问题
1.2007年6月开始施行的《企业破产法》首次引入了破产管理人制度。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第一条建立了管理人名册制度，实践中，省、市两级法院设定门槛条件，考核中介机构人员数量、素质、知识结构、承办相关案件的实务经验等，建立管理人名册。
管理人选任制度包含管理人名册的编制及个案中管理人指定两项基本内容。内蒙古自治区高级人民法院管理人名册制度始于2007年设立，2015年对进入企业破产案件管理人名册（第二批）社会中介机构进行补录公告。近年来，由于破产案件逐年增加，各中级人民法院为了保证破产案件办理中对管理人人选的需要，也开始自行设立破产管理人名册，比如乌兰察布市中级人民法院、通辽市中级人民法院。
2.管理人名册的编制及个案中管理人指定制度在实践中，都出现不同层次的问题，限制了管理人制度的良性发展方向。
（1）管理人名册调整不及时问题。各省市管理人名册的突出问题就是一旦确立了管理人名册，人民法院很多年都不予调整，对于已经进入名册中的管理人没有明确的进入及清退机制，既不给新的社会中介机构及个人机会，也不清退管理人名册中不合格的管理人，造成了已经进入名册中的都是既得利益者，他们也排斥新的竞争者进入，也就刺激不了原有管理人改进工作方法，提高工作积极性，破产管理人团队建设工作陷入习惯性思维僵局。
笔者建议，省级人民法院和中级人民法院依托破产管理人协会，按年度对管理人名册的中介结构及个人进行考核，进行分级管理，明确管理人进入和清退机制。要改进打通管理人进出名册的通道，让符合标准的中介机构或个人可以经申请而进入，而不要局限于法院固定年限调整。内蒙古自治区高级人民法院在2022年新年伊始，发出了《关于重新编制企业破产案件管理人名册的公告》，这项工作正在进行中，是优化营商环境政策下的一件可喜可贺之事。
（2）管理人选任方式随机单一不能满足破产管理工作的需要
根据《指定管理人规定》明确管理人由法院选任，选任方法包括轮候、抽签、摇号等方式随机产生。对于涉案财产标的巨大，全国范围内有重大影响、法律关系复杂，金融机构案件均是适用特殊主体的例外情形，可以采取竞争方式产生。采取随机方式的优点是避免人为因素干扰，最大限度的保证程序公平，但缺点是对于专业破产案件可能经验不足或能力不足，不能很好的服务破产企业，履行不好管理人的职责。实务中，广泛存在的是除上述特殊主体之外的普通债务人破产案件。在现行《破产法》框架下，就此类案件只能通过随机的方式选任管理人，这种方式选任的管理人因经验、能力、规模等原因并不胜任的情况时有发生，不少破产审判法官因管理人选任不当而无法顺利审结案件。普通债务人的破产案件同样有可能复杂、体量大，例如矿业企业、金属制品企业、房地产建筑企业破产案件等都有一定的专业性，如果管理人没有类似的从业经验或能力，可能就应对不了这类复杂案件，导致破产工作陷入停顿或僵局，也加大了法院的工作量。
虽然《企业破产法》赋予了债权人会议异议权，然而，通常情况下，债权人只有在管理人履职一段时间后，才可能通过管理人的实际工作判断其是否胜任，如果中途更换管理人不利于破产案件的高效审理。笔者建议，无论是重大疑难复杂或专业性强的破产企业还是普通债务人破产案件，法院要预先设定一定的条件，让符合条件的管理人自行申报，申报内容包括管理人报酬报价，经法院初步考核后选定四家，再采用随机的方式产生管理人，这样就可以在一定程度上选任比较有能力、有担当意愿的管理人，基本上可以解决随机带来的任意性问题。同时，可以试行债权人推荐管理人模式。
（二）完善破产管理人履职保障机制
我国管理人制度建设一直处于低迷状态，一定程度上制约了目前破产管理人队伍的良性发展，影响了破产制度社会效果的发挥。管理人依法履职的配套保障支持机制缺失，体现在：破产费用保障机制缺失。大量没有财产或财产极少的企业破产清算案件中，管理人得不到任何报酬，甚至可能倒贴破产费用才能完成履职行为，管理人报酬比例不能适应当前经济发展的状况；管理人的履职保障支持机制不健全。律所、会所、清算机构、个人担任管理人不能尽职的职业风险承担，没有制度保障。
笔者建议：1.适当调高管理人报酬比例，相较于一般民商事案件，破产案件本身具有案情复杂、审理周期长、人力成本高的特点。根据2018年上海法院司法大数据的统计，2007年6月至2018年6月上海法院共受理破产案件628件，审结450件，存案229件，从具体数据来看，已结案件平均审理周期长达437天（1.2年），从审理阶段来看，已结的破产清算案件，从裁定受理到第一次债权人会议（申报、核查债权阶段）平均用时142.1天，第一次债权人会议到宣告破产（清产核资阶段）为152.0天，从宣告破产到终结破产程序（破产财产的处置、变现和分配阶段）为147.3天。适当提高现有管理人报酬比例，有利于吸收高素质的社会中介机构及个人加入管理人队伍，有利于稳定优秀的管理人队伍，当报酬机制良性发展时，能促使管理人付出较多复杂智力劳动，能推动破产案件的快速审结，让各方利益主体都满意。
2.建立全国破产管理人协会指导各级管理人协会工作。破产管理人职业群体的特殊性，律师有律师协会管理，会计师有会计师协会管理，在办理破产案件中，管理人制度的单独建立，可以把律师、会计师、清算师有机结合到一起，通过职业引导、培训等多种方式，提高社会各界对破产管理人身份认可度，发挥管理人角色作用。
3.创设社会中介机构及个人担任管理人的职业保险制度。管理人是否敬业、是否履职进行重大事项公示告知，有无违规、违法事件发生，在担任管理人过程中，团队建设如果不足，团队成员极易发生履职风险事件。比如管理人在追讨破产企业的重大债权时，管理人随意与债务人达成调解协议，金额大大低于起诉金额，这样操作就有损于全体债权人的利益了，笔者在实践中也碰到过这种情况，所以建议管理人在平时遇到重大事项的时候，要一事一议，最好创设破产管理人职业保险制度。
律所管理办法规定律所可以是合伙制律所或个人律所。合伙制律所内部管理分为集体管理型和分散管理型。律所的统一管理模式或是分散管理模式，在承接破产管理人业务时，都应当组建破产团队。
（一）律所的核心竞争力是聚集有专业能力的律师团队。目前，律所内部律师单兵作战、分散性管理模式是常态，这样的律所管理模式，可以做很多类诉讼业务，然而，律所担任破产管理人案件，需要律所组建一支或几支律师团队办理。如何打造“团队专业化”也成了很多律所和律师探索的方向，从单兵作战，到团队化，再到团队专业化。
团队化就是通过团队协作的方式来解决律师个人经验欠缺和精力不足的一种服务模式，它能够在一定程度上避免律师的 “单打独斗”，在保证自己心有余力的同时，实现对客户利益的最大化。而团队专业化则是在团队化的基础上更进一步，它要求整个团队聚焦于某一个领域，将全部精力投入进去，研发独具特色的法律服务产品，在这一业务领域内，拥有专业实力，专注深耕、做强做精！
（二）律所设立破产业务部，有专人负责破产业务管理，有助于律所和律师走团队专业化道路。就笔者而言，所在律所既有分散管理的影子也有集体管理的方式，一句话，律所管理模式不清晰，律师之间的合作更多体现的是随机组合。而就笔者所在律所团队而言，目前更像是介于团队化与团队专业化的一个中间阶段。
律所破产团队建设，团队成员不限于律师，也需要会计师、评估师、税务师的参与。律所对人才的吸纳和包容很重要，那些既有律师执业证，又有会计师证、税务师证的复合型人才最适合参与办理破产案件。笔者在前述中谈及破产管理人制度的现状和发展，管理人是破产案件的具体执行人，律所锻造培养的优秀破产管理人团队才能胜任并出色完成破产案件的办理，因此，律所管理制度中，招募复合型人才开展破产业务团队化建设是重中之重。
（三）律所管理创新才能拓展破产业务的开发和创新。律所破产管理人团队建设搞好了，律所可以承接五类法律服务项目。
律所除了能担任危困企业破产管理人外，还可以从其他四个角度拓展业务。1.为债务人企业及其股东、实际控制人提供服务。提出债务化解方案、预重整方案，清查企业债务的偿还情况，协助企业管理者建立内部债务风险报告制度等；2.代表职工、债权人、第三方机构等与债务人企业谈判服务。要求企业拿出解困方案，代表债权人出面与企业进行谈判，针对企业出现的合同履行不能、无力偿债等危机，可参与谈判过程中的相关会议、制订相关文书等；3.代表地方各级人民政府或相关职能部门，对辖区内危困企业进行法治体检、磋商对话，提出危困企业救助方案，为政府部门梳理并确认“僵尸企业”及去产能企业处置名单，为政府继续优化营商环境提供优良服务；4.为战略投资人提供专项服务，对采取预重整或破产重整的拟投资项目进行尽职调查、谈判等。
因此，律所在制度建设中，促进破产团队职业化建设，有助于律师与律所共同发展共同进步。
目前，破产管理人制度建设初期阶段，法院摇号选择律所担任破产管理人，仅仅要求律所购买职业保险而已，而事实上，破产管理既是一项技术活动，同时又是破产管理人履行受托职责，实现债权人利益最大化与各方利益主体平衡的过程，管理中产生的职业风险及管理后产生的职业风险均存在。笔者从两方面来谈管理人面临的风险及风险的规范：
（一）未勤勉尽责、忠于执行职务的风险
人民法院指定管理人决定书，要求管理人依据《企业破产法》勤勉尽责、忠于执行职务。律所作为管理人，指定管理人团队负责人，在破产程序中要面对来自于债权人会议、执业组织和法院三方面的监督管理。破产财产处置程序、处置结果都关乎债权人最终的分配利益。人民法院出于有利于破产财产最大化的考虑，要求管理人正确行使撤销权、财产追回权、报告权等，对破产财产转移、变卖、清理均做严格的限制，管理人履行职务必须遵循法院的指令，否则面临被更换、罚款、赔偿损失和依照《律师法》规定被处罚的风险。
（二）公司经营管理的政策、商业风险及管理瑕疵风险
破产管理人的主要职责是保管和清理财产，在破产程序持续的过程中继续经营破产企业。笔者办理的破产案件中，破产财产租赁、变卖处置、特殊资源存续手续办理、涉税问题的化解等都有可能承受来自于国家政策调整、市场供求变化、银行利息调整、自然灾害等因素。破产管理人在接管破产企业时，对原破产企业董事、经理人经营活动的承继，不能全部了然潜伏性的管理风险。例如：破产企业在人民法院受理破产申请前，常常进行账务处理、倒签合同文书等行为，这些临时抱佛脚的行为，可能侵害了债权人的权益，都需要管理人仔细甄别。管理人如果只是把工作浮于表面，不深入企业内部资料的反复整理和核对，就可能被原破产企业董事、经理人掩藏的资料所蒙蔽。
根据笔者的经验，管理人为防范履职风险应当规范如下工作：1.在履行职责环节，接管时不仅核对双方移交清单，而且还要清点实物，根据各类财产的不同性质，制定合理的管理措施，真正做到破产财产的安全和价值最大化。债权审查，管理人要中立履职，规避职业道德风险。2.事前申请事后交付履职报告。管理人实施对债权人利益有重大影响的财产处分行为时，依据《破产法》及司法解释相关规定，应及时向债权人委员会或人民法院进行报告，例如：不动产、知识产权、采矿权等财产权益的转让；清收债务、放弃权利；履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同等行为。管理人尽了合理的商业注意义务，亦免于责任的追究。
综上所述，律所担任管理人时的制度建设关系到律所和破产企业的切身利益，关系到各方利益的社会和谐与稳定，处理过程不仅难度大而且耗费时间和精力，笔者希望借此分析帮助更多的律所转变松散的管理观念，完善律所内部管理人团队建设，降低担任管理人的法律风险，实现提高破产企业退出市场中的管理效率及律所的经济效益。