正浩清算--浅谈房地产公司破产案件中施工合同、购房合同的处理问题

常德市正浩资产清算有限公司唐剑

房地产公司进入破产程序后尚有大量的合同尚未履行完毕，主要是建筑施工合同、商品房预售合同，这些合同在破产法理论上称之为待履行合同。对于待履行合同如何处理，实质上是一般公共政策目标、破产目标和商业关系具有可预测性的必要性之间的权衡问题。对于这一问题，我国破产法的政策是将公共政策目标和破产目标置于优先地位。因此，管理人决定继续履行合同时必须坚持以下判断标准：
（一）施工合同、购房合同处理的判断标准
第一，债务人财产价值最大化原则。尽可能地满足债权人最大比例的清偿要求，是破产法的立法宗旨和管理人的职责要求。因此，管理人作出继续履行合同的决定时，必须以债务人财产的维持和增值为目标。
第二，兼顾社会公共利益原则。维护社会公共利益也是破产法追求的重要价值目标之一。合同的继续履行同样必须考虑社会公共利益，例如破产公用企业的供电、供水合同等，如果解除必然影响社会公众的利益，造成社会秩序的混乱，管理人应决定继续履行该类合同，而不能予以解除。在房地产公司破产案件中，债务人的主要资产往往是“在建工程”，如果采取简单的拍卖处置，既不利于最大限度地实现债务人财产的价值，也不能有效保护承包商、预售房屋购买人的利益，不利于社会和谐稳定。
在某房地产公司破产案中，法院依据有利于债务人财产价值最大化和维护全体债权人利益的原则，指导管理人继续履行建筑施工合同，将在建工程全部继续完工，极大地提升了债务人财产的价值。承包商的工程款属于继续履行合同产生的共益债务，可随时清偿，承包商的利益也得到了相应的保障。房屋竣工验收后，法院又指导管理人继续履行商品房预售合同，保护了购房人的利益，维护了社会的和谐稳定，取得了良好的法律效果和社会效果。上述做法对处理类似破产案件具有较强的借鉴意义。同时，为规范管理人对待履行合同的选择权，破产法解释应明确规定管理人处理待履行合同的判断标准，并建立债务人财产价值的预测评估机制，必要时可组织债权人、债务人等利害关系人进行听证。
（二）待履行合同对方当事人的权利保护问题
破产法第十八条、第四十一条赋予了待履行合同对方当事人三项权利：催告权、担保要求权、合同价款作为共益债务。在房地产公司破产案中，建筑施工合同继续履行，承包商的权利保护有三个问题特别值得研究。
一个问题是担保物的来源问题。进入破产程序前开发商多数以项目土地使用权和在建工程作为抵押物向银行申请过抵押贷款，施工合同继续履行时能否再以土地使用权和在建工程为承包商设立抵押？答案是肯定的。首先，物权法已不再禁止重复抵押，只是在受偿顺序上，在先顺序抵押权人受偿后，承包商方可受偿。其次，新破产法改变了旧破产法的规定，将担保财产纳入了债务人财产，管理人取得了担保财产的管理处分权。因此，管理人将土地使用权和在建工程为承包商设定抵押，不仅抵押合法有效，而且具有可行性。
第二个问题是共益债务范围的认定。施工合同继续履行后，破产申请受理前债务人已经产生而未支付的工程款是否属于共益债务，实践中认识不一。一种观点认为，基于债权平等的原则，该共益债务不应包括已经产生而未支付给承包商的工程款，否则会构成优惠清偿，对其他债权人不公平;另一种观点认为，为减少承包商的履行风险，鼓励承包商配合管理人的请求，该共益债务应包括已经产生而未支付给承包商的工程款。笔者赞同第一种观点。首先，共益债务是在破产程序中为了全体债权人的利益而由债务人财产负担的债务，破产程序开始前债务人尚未支付给承包商的工程款显然是承包商的个别利益，如将其列入共益债务的范围，与共益债务的性质不符。其次，共益债务必须发生在人民法院受理破产申请之后。以破产案件的受理作为时间标线，受理之前成立的债权为破产债权，受理之后成立的债权为共益债权，破产法第四十二条对此作出了明确规定。因此，债务人在破产程序开始前所欠的工程款不属于共益债务，承包商只能依合同法的规定享有优先受偿权。但如果双方在合同中约定工程审计后结算工程款，因破产受理前的工程价款尚未确定，债务人支付义务尚未产生，合同继续履行后全部工程价款应属于共益债务。
第三个问题是建设资金的来源问题。笔者认为，在现有的法律框架下有两条途径：第一个途径是管理人借款融资。该借款能否作为共益债务，破产法未涉及。笔者认为，该借款是为全体债权人利益而为，可比照重整程序中借款处理，并可以为之设定担保。第二个途径是管理人垫款。管理人若为有一定经济实力的律师事务所、会计师事务所、清算事务所，可由其垫付建设资金，该垫款应按共益债务处理。