东来清算--如何为债务人申请办理“住院证”_常德市破产管理人协会官方网站

—— 浅谈破产申请的律师代理法律服务业务

湖南东来清算服务有限责任公司罗畅

*在企业破产程序中，律师和律师事务所承办的法律服务业务，包括接受人民法院指定担任管理人和接受破产案件相关利益主体委托担任代理人参与破产案件两类业务。其中，律师在破产程序中接受相关利益主体委托从事律师代理业务，是为维护相关利益主体在破产程序中的权利和利益，而为其提供的各类专项法律服务。
破产案件的相关利益主体包括但不限于债务人、债权人、出资人、战略投资人、政府以及管理人等。有些学者认为，从广义上来说，破产案件的相关利益主体还应包括为破产程序提供服务的审计机构、评估机构、信托机构、鉴定机构、税务筹划机构、拍卖机构及网络拍卖辅助机构等。笔者比较认同广义的概念，即凡与破产案件有关并涉及其相关权益的主体，都属于破产案件的相关利益主体。该类主体在涉及破产程序中的相关法律问题或者就权益事项产生争议时，往往都会寻求专业律师的帮助，以期依法维护自身合法权益。因此，伴随着破产程序的启动，破产案件的相关利益主体均会产生相应的律师代理法律服务需求。自本期起的系列文章将就企业破产程序中的律师代理法律服务业务展开论述，表达作者观点，以期与律师同行共享。*
企业从出生、发展到死亡均受到市场经济法律的规范和保护，企业破产法就是为“诚实而不幸”的企业设计困境拯救和市场退出的法律制度。债务人在不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，或者有明显缺乏清偿能力可能的，即债务人具备破产原因的情况下，是可以申请破产保护的。人吃五谷杂粮自然会生病，企业在市场竞争中亦会优胜劣汰。企业经营出现困境就如同人体生病，人体生病进人民医院，企业生病进人民法院。当企业因“重症”而需寻求破产保护时，必需在人民法院受理破产申请后，才能走重整、和解和破产清算等破产程序，这就如同重症病人住院需医生开具“住院证”后，才能采取检查、开药、打针、手术等治疗手段。因此，人民法院的“受理破产申请的裁定”就像人民医院开具的“住院证”一样，是代理律师通过破产程序维护相关利益主体合法权益应打开的第一道“门”。打开了这道“门”，住了“院”，法官（包括管理人）才可以为债务人制定“治疗方案”，“开药、打针甚至手术”。因此，代理当事人申请破产是律师在破产程序中的基础性法律服务业务，主要涉及以下几个方面。
一、破产申请所需准备的证据材料
虽然破产程序是非诉程序，不同于诉讼程序。但基于“不告不理”的基本原则，人民法院受理并审理破产案件，也是基于相关利益主体的申请而启动。目前，有权提起破产申请的利益主体包括债务人、债权人、出资人、清算组、依法负有清算责任的人以及国务院金融监督管理机构等六类主体。律师在代理这类法律服务业务中，应当根据申请主体不同、启动程序不同而拟定不同的破产申请方案，并准备不同的破产申请书及证据材料。
1. 债务人提出重整、和解和破产清算等三种破产申请。债务人是破产案件的主要申请主体。债务人在不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，可以根据企业破产法第七条第一款、第七十条第二款和第九十五条第一款的规定，向人民法院提出重整、和解和破产清算等三种破产申请。债务人向人民法院提出破产申请的，应当提交破产申请书及有关证据。破产申请书应当载明下列事项：（一）申请人的基本情况；（二）申请目的；（三）申请的事实和理由；（四）人民法院认为应当载明的其他事项。有关证据包括：（一）企业主体资格证明；（二）企业法定代表人与主要负责人名单；（三）企业职工情况、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况；（四）企业亏损情况的书面说明；（五）企业资产负债表及财务会计报告，并附审计报告；（六）企业财产状况说明及资产状况明细表，包括有形资产、无形资产和企业投资情况等；（七）企业在金融机构开设账户的情况，包括开户许可证、账户、户名、资金等；（八）企业债权情况表，列明企业的债务人名称、住所、债务金额、发生时间和催收偿还情况；（九）企业债务情况表，列明企业的债权人名称、住所、债务金额和发生时间；（十）企业涉及的担保情况；（十一）企业所涉诉讼、仲裁、执行情况、财产保全情况及相关法律文书；（十二）人民法院认为应当提交的其他材料。债务人申请和解的，代理律师还应当代为拟定和解协议草案。金融机构申请破产的，还应当提交金融监管部门的批准文件。国有独资或者控股公司申请破产的，还应当提交国有资产监管部门的批准文件。
2. 债权人提出重整或者破产清算的破产申请。债权人也是破产案件的主要申请主体。在债务人不能清偿到期债务时，债权人可以根据企业破产法第七条第二款和第七十条第一款的规定，向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算等两种破产申请。债权人向人民法院提出破产申请的，应当提交破产申请书及有关证据。破产申请书应当载明下列事项：（一）申请人、被申请人的基本情况；（二）申请目的；（三）申请的事实和理由；（四）人民法院认为应当载明的其他事项。有关证据包括：（一）债权发生的事实与证据；（二）债权性质、数额、有无担保，并附证据；（三）债务人不能清偿到期债务的证据。当然，债权人申请债务人破产，其前提是债权债务关系依法成立，债务人对债权人的债权没有异议。如果债务人对债权人的债权提出异议，债权人则应当先行提起民事诉讼。
可见，债权人申请债务人破产的，其所需提交的证据材料相对债务人申请破产来说较为简单，主要是要提供债务人不能清偿到期债务的证据，除了要证明债权债务关系依法成立外，还需证明债务履行期限已经届满、债务人未完全清偿债务。因债权人是无法掌握债务人的财产状况及债权债务情况的，企业破产法不要求其在破产申请时提交，而是在人民法院受理裁定送达之日起十五日内，要求债务人向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
债权人提出破产申请的，企业破产法设置了异议程序，以维护债务人的合法权益。这也是为了防止个别债权人滥用破产申请权，以防止个别债权人以申请破产的方式来打击竞争对手，搞不正当竞争。人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。如果债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议，或者异议不成立的，人民法院应当裁定受理破产申请。因此，作为债务人的代理律师，应当代理债务人及时向人民法院提出异议，异议理由包括但不限于对债权人的债权提出异议、债务人尚不具备破产原因等。
3. 出资人提出重整的破产申请。根据企业破产法第七十条第二款“债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。”之规定，出资人在一定条件下也是破产案件的申请主体，但仅限于向人民法院提出对债务人进行重整的申请。律师在代理出资人提出重整申请的时候，在提交重整申请书的同时，还应当代为拟定重整方案或者重整计划草案，以供人民法院作重整申请的审查。
4.清算组提出破产清算的破产申请。在公司强制清算中，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，应依据公司法第一百八十八条和企业破产法第七条第三款的规定，向人民法院申请宣告破产。因此，清算组也是破产案件的申请主体，但只有在债务人财产不足清偿债务的情况下，才可以向人民法院提出对债务人进行破产清算的申请。这里需要注意的是，因人民法院指定的清算组经过清理，已经发现债务人财产不足以清偿全部债务，因此，人民法院在受理破产清算申请的同时就应当宣告债务人破产，而不是像通常情况下先受理破产清算申请，经过资产清理和债权确认后，由管理人提请，人民法院再宣告债务人破产。律师在代理清算组提出破产清算申请的时候，在提交破产清算申请书的同时，还应当提交债务人财产状况报告、资产负债表及财产清单，以证明债务人具备破产原因。
5.依法负有清算责任的人提出破产清算的破产申请。根据企业破产法第七条第三款“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”之规定，这里“依法负有清算责任的人”即为公司法司法解释（二）所称的有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东、公司的实际控制人等清算义务人。公司的清算义务人在一定条件下也是破产案件的申请主体，但仅限于向人民法院提出对债务人进行破产清算的申请。作为清算义务人的代理律师，在提交破产清算申请书的同时，还应当提交债务人已经解散及资产不足以清偿债务的相关证据，以证明债务人具备破产原因。
6.国务院金融监督管理机构提出重整或者破产清算的破产申请。根据企业破产法第一百三十四条“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对金融机构进行重整或者破产清算的申请。”之规定，金融机构出现经营危机，金融监管机构通常是在行政清理之后而决定向人民法院申请对金融机构进行重整或者破产清算。作为金融监管机构的代理律师，在提交破产申请书的同时，应将行政清理阶段的相关文书材料提交给人民法院。
二、重整申请的特别规定
为规范企业重整的申请和审查工作，提高审判质效，湖南省高级人民法院印发了《关于办理企业重整申请案件的工作指引（试行）》，对申请重整应当提交的材料作了特别规定。该工作指引规定，债务人提出重整申请的，债务人还应当提交股东会、董事会、投资人或主管部门同意重整的文件，债务人具有重整价值的证据，债务人重整的可行性分析报告或重整方案。债权人申请重整的，债权人还应当提交债务人具有重整价值的证据。出资人申请重整的，出资人还应当提交债务人具有重整价值的证据、债务人重整的可行性分析报告或重整方案。以上证据材料的提交是湖南高院所做的地方性指导规定，与最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》的精神一脉相承。破产重整的对象应当是具有挽救价值和可能的困境企业。律师在代理各利益主体提出重整申请时，就应当根据债务人的资产情况、技术工艺、生产销售、行业前景、上下游产业链、特殊壳资源等因素，向人民法院证明债务人具备重整价值，具有拯救可能性。重整的重点是维持债务人的营运价值，人民法院会重点审查重整方案中的经营方案是否具有可行性。代理律师应根据债务人的情况，为其量身定作一套切实可行、具有特色的经营方案。
另外，破产合议庭在审查重整申请的时候，是以听证审查为原则，书面审查为例外。这个规定不同于审查和解和破产清算的申请。破产合议庭会重点审查申请人的主体资格、重整原因、重整价值、重整可行性、是否存在重整障碍等。作为代理律师，代理申请人向人民法院提交证据材料的时候，特别是在人民法院组织听证的时候，就应当围绕这些重点展开。
三、关联企业实质合并申请的特别规定
人民法院在审理企业破产案件时，应当尊重企业法人人格的独立性，以对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。但是，当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。人民法院既要通过实质合并审理方式处理法人人格高度混同的关联关系，确保全体债权人公平清偿，也要避免不当采用实质合并审理方式损害相关利益主体的合法权益。
关联企业实质合并的申请是由管理人提出的。人民法院在收到管理人的实质合并申请后，会及时通知相关利害关系人并组织听证，听证时间不计入审查时间。人民法院在审查实质合并申请过程中，会综合考虑关联企业之间资产的混同程序及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利益、增加企业重整的可能性等因素。最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》第33条规定，人民法院在收到申请之日起三十日内应作出是否实质合并审理的裁定。相关利害关系人对受理法院作出的实质合并审理裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内向受理法院的上一级人民法院申请复议。
作为实质合并申请利害关系人的代理律师，应当站在当事人的角度，综合判断实质合并的可能性以及利弊，积极参加听证审查会，表达己方观点。对实质合并审理裁定不服的，可以上级法院申请复议。
四、执行转破产的特别规定
根据最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》、湖南省高级人民法院《关于执行移送破产案件审查和审理工作的若干意见（试行）》的规定，在被执行人为企业法人的时候，如果被执行人具备破产原因，即被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，执行法院可以移送破产审查。但是，必须取得被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人的书面同意。这是人民法院受理并审理破产案件，是基于相关利益主体的申请而启动的基本原则。
在企业法人的财产不足以清偿全部执行债权金额的情况下，应当按照法院采取执行措施的先后顺序清偿，作为申请执行人的代理律师，应综合平衡各方利益诉求，维护申请执行人的合法权益。对于法院“按照执行措施的先后顺序清偿”而制定的财产分配方案，执行措施靠后的申请执行人应当及时提出异议。在执行法院决定移送破产审查的时候，代理律师应当及时代理申请执行人表示同意，才能阻止执行法院将被执行人的财产优先分配给执行措施靠前的申请执行人。律师也可以代理申请执行人直接向管辖法院提出破产清算申请，在人民法院受理破产申请的裁定送达后，执行法院就应当中止执行。而在企业破产程序中，执行措施靠后的申请执行人就可以与执行措施靠前的申请执行人按照同类债权同等比例进行受偿，以避免因执行措施靠后而完全不能受偿的情况发生。
五、破产案件的管辖
律师在代理当事人准备破产申请书及相关证据材料后，首先面临的是向哪个管辖法院提出申请。根据企业破产法第三条规定，破产案件实行专属管辖，即由债务人住所地人民法院管辖。破产案件的专属管辖应当分别从地域管辖和级别管辖两个角度确定。地域管辖法院应为债务人住所地的人民法院，即债务人的主要办事机构所在地人民法院；债务人主要办事机构所在地不明确、存在争议的，由债务人注册登记地人民法院管辖。级别管辖法院不像普通财产案件是以标的额的数额来确定，而是按照公司登记机关的级别予以确定，即基层人民法院管辖县、县级市或者区的公司登记机关核准登记公司的企业破产案件；中级人民法院管辖地区、地级市以上的公司登记机关核准登记公司的企业破产案件。高级人民法院原则上不受理企业破产案件。中级人民法院经高级人民法院批准，也可以将自己管辖的破产案件交由有关的基层人民法院审理。
执行转破产案件的地域管辖是由被执行人住所地人民法院管辖。在级别管辖上，为适应破产审判专业化建设的要求，合理分配审判任务，执行转破产案件实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度。中级人民法院经高级人民法院批准，也可以将执行转破产案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。
六、破产案件的收费
申请债务人“住院”，申请人是否需要先交纳“住院费”即申请费呢？根据企业破产法第四十一条的规定，破产案件的诉讼费用应列为破产费用，由债务人财产随时优先清偿。因此，破产案件的申请费是不需要申请人在申请破产时预交的。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，在破产程序终结前，由管理人代表债务人交纳破产案件诉讼费。破产案件诉讼费是依据债务人的财产总额计算，按照财产案件受理费标准减半交纳。但是，最高不超过30万元。
另外，关于破产衍生诉讼案件，根据民事诉讼法司法解释第二百条的规定，破产程序中有关债务人的民事诉讼案件，按照财产案件标准交纳诉讼费。但劳动争议案件除外。
七、破产申请异议的救济途径
企业破产法第十二条规定，人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
可见，因破产程序是非诉程序，对破产程序中的裁定不服原则上是不可以上诉的。能够提起上诉的，仅限于企业破产法规定的不受理破产申请的裁定和驳回破产申请的裁定两类。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百七十八条的规定，适用破产程序等非诉程序审理的案件，当事人不得申请再审。因此，即使对破产程序中不受理破产申请的生效裁定和驳回破产申请的生效裁定不服，律师也不能代理当事人对该两类生效裁定申请再审。最高人民法院已经就该类案件发布过指导案例。
八、破产申请的撤回
根据基本法理，破产申请是相关利益主体的程序性权利，就跟起诉是可以撤诉的一样，破产申请也是可以请求撤回的。但破产申请的撤回又与撤诉不完全相同，不同于诉讼案件在案件终结前都是可以撤诉的，破产申请的撤回是有时间限制的。根据企业破产法第九条的规定，人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。因此，破产申请的撤回时间只能是“人民法院受理破产申请前”。在人民法院裁定受理破产申请后，申请人就丧失了请求撤回申请的权利。企业破产法的该规定，是基于人民法院作出的受理破产申请裁定，是破产程序中非常重要的标志性法律事件，将会产生相应的法律后果。如人民法院在裁定受理破产申请的同时就会指定管理人。而在管理人进驻开展工作后，就会产生相应的破产费用和共益债务。同时，也会产生其他法律后果，如停止计算利息；债务加速到期；合同决定解除或者履行；财产保全措施解除，执行程序中止；衍生诉讼集中管辖，等等。既然已经产生了相应的法律后果，就不能由着申请人“任性”，而“一撤了之”。除非人民法院发现债务人不具备破产原因，而依职权裁定驳回申请。否则，破产程序将不可逆转。

（破产程序中的律师代理法律服务业务系列文章之一）