鑫源清算--浅谈房地产民营企业破产清算相关法律修订的问题

常德鑫源清算事务有限责任公司陈建军

一个企业，从依法登记成立时起，即具有独立的民事主体资格，并依法享有民事权利和承担民事义务。其民事权利与民事义务，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。房地产开发企业在生产经营活动中，与其他企业具有上述相同的法律特征，但是在生产经营过程中，也有不同之处。笔者就房地产开发企业在破产清算中发现的相关问题，对于企业破产立法及其他配套法律、法规相关章节的修订，加大破产管理人的义务与职责，引入人民检察院在破产清算时，对破产企业经营情况进行检察监督制度，提出如下思考意见。
一、从房地产开发企业依法登记成立、购买土地时，对股东投、融资、开发建设能力加强审查监管，防范风险发生。房地产开发企业，动辄需要投入几千万、几个亿......现在普遍登记成立开发时，仅有几百万股本，就开发几千万的项目，依此类推，以一当十，甘愿冒极大的风险，追求高额利润。由于房地产开发企业投入产出时间长，需要周转资金量大，融资财务成本高昂。一旦市场走低，造成资金链断裂，破产便不可阻挡。最终受损失的不仅是购房业主，还有建筑商、供应商、银行和被融资人。特别是现在注册资本认缴制后，此类问题更加突出。因此，笔者建议，不仅企业登记部门、国土资源局供地部门、银行金融监管部门、规划建设部门、属地政府等，要在不同阶段进行监督管理，及时发现问题，引导其量体裁衣，防范其非法融资，高息借贷，行贿受贿，高档消费，搞半拉子工程，最终资不抵债，造成破产清算，贻害社会，负面影响巨大。
二、在投资开发建设过程中，及时对开发商主要经营者、管理者进行必要的法律、法规教育，防范其在土地出让、征地拆迁、规划建设、联合验收各个环节法律道德风险发生。房地产开发建设行业，从购买土地到规划建设，是我国目前法律道德风险发生高发区。从近些年发生的违法违纪案件中，各级各地均有不少政府官员，躺在了开发商糖衣炮弹下。因此，对开发商的遵纪守法教育，势在必行。开发地方政府的纪检监督部门，可以不定期的用相关案例对主要股东与管理者进行教育，让他们也警钟长鸣，合法经营。
三、利用税务机关年度审计机制，建立房地产开发企业的财务审计检查制度，对于这种审计检查报告，实行终身负责制度。民营企业在财务管理中，财务会计由其聘任，甚至由管理者的近亲属担任会计，由于管理者的霸权地位，因此在财务管理上，财务经办人没有内部管理机制，无法也无权阻止管理者非法经营开支入账，只有利用税务检查的制度机制，甄别财务开支的合法合规。这样，不仅减少了偷税漏税发生，也对企业的合法合规经营，进行了规制与监督。不仅如此，目前还有部分企业，由于民营性质，财务上实行内外两本账，账外账，资金内外两个循环。也有管理者利用账外账抽逃资金，贿赂相关官员、包养情人、出国出境旅游，挥霍浪费。一旦造成企业亏损与破产，由于正常财务会计报表与企业实际经营情况脱节，清算组更是无从清理，管理人的财务审查报告对债务人而言，也不能服众。即便能够查清资金走向，也造成了巨额亏损。最近有自媒体曝出，恒大集团，每年花费几千万上亿的审计费，虽然审计报告还是相当漂亮，而一旦大厦将倾，无以挽回损失。以万亿计的亏损，不仅造成了国家金融资产的巨额损失，也给数以万计的股民与老百姓造成损失，与企业年度审计不无联系。按照现行税务审查报告制度，没有明显的追责制度与配套法律制约，权利与义务不对等，鲜有追责案例报告，没有给不法分子套口罩。
四、对房地产开发企业的劳动薪资制度，财务收支制度，特别是高级管理者的相关财务开支权利，进行必要的权利约束与监管。对管理者进行必要的管理与法律规制监督，并没有限制企业的自主权。企业的劳动报酬，不仅应当与企业的经营盈利状况相一致，还要与我国目前国民收入水平相衔接。房地产开发企业的盈利，特别是小型房地产企业，一般是以一个楼盘开发为周期进行结算。只有整个楼盘或者小区开发并销售完结，才能进行决算，而不是今年是销售年度，今年就可以不顾整体暴发奖金、补助。所以，引导不同房地产开发企业制定与之相适应的劳动薪资制定不能动辄年薪百万、千万。不说是政府的职能，起码相关的行业主管部门有监督引导的权利。
此外，房地产开发企业的其它开支，诸如差旅补助、来客接待等标准，也应当进行规范。从破产清算中，有财务人员反映，企业高级管理人员，在经营过程中，没有权利与制度约束，也没有监督管理机制，在外保养情人、嫖娼卖淫、请客送礼、贿赂他人，或者私账公结，个人开支与公司混同，根本无法甄别。违法与超标准消费等用钱如流水，经营管理者一支笔、一张二联单签字报销，一旦造成企业破产，却是由债权人买单。
五、加大房地产企业破产主要管理者的法律责任。对于房地产开发企业在生产经营过程中，确有贪污贿赂、抽逃资金等行为，按照刑法相关规定，其他违法行为不能单独定罪量刑的，可以按照破产清算后所认定不能分配财产总额与亏损比例，按非法经营或者滥用职权罪，追究主要管理者及相关行为人的刑事责任，这样不仅加大了管理者的权利约束与勤勉履责自律力，在清算分配破产财产时，也能服众，对于稳定社会，具有积极意义。
六、在破产法修订中，加大管理人的职责、权利与义务，引入检察机关对破产清算过程中，对破产企业经营管理行为进行法律监督，对于在破产清算中发现问题与追责，具有十分积极意义。破产管理人在破产清算中，不应当是一般清理算账，而应当是对破产清算企业在全部经营过程中的合法合规的清理过程。这种破产清算，相比企业年度财务审计，具有不可比拟的全面性与权威性。现有的企业破产法第二十三条、第二十五条规定的管理人的法定义务与职责，应当加大管理人义务与职责条款修改的规定。即对破产企业经营过程的合法合规审查，具有可操作性和有法可依，追责追款有法可循。同时管理人不仅应当专门向审理的人民法院与债权人进行报告，同时还应规定向人民检察院进行企业合法合规经营情况报告，引入人民检察机关对破产企业的检察监督制度。这样，检察机关可以依法在对破产企业的检察监督过程中发现问题，及时追究相关违法行为人的法律责任，这对规范企业合法经营，特别是企业财务管理制度的规范化建设，意义重大。