正浩清算--房企破产中对建设工程优先权进行以房抵债清偿问题的研究

--常德市正浩资产清算有限公司唐剑

一、何谓建设工程款优先受偿权
《中华人民共和国合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定设立了工程承包人的工程款优先受偿权。
参考《合同法》第286条的立法背景，可知该法条出台的主要目的是为了解决在我国建设工程领域长期存在的拖欠工程款问题。众所周知，建设工程款往往数额巨大，如得不到合理受偿将直接造成建筑企业资金困难，甚至使企业生存受到严重威胁，很可能导致相关企业连环破产；同时由于所拖欠的工程款中，有相当部分是应当支付给建筑工人的工资和劳务费，因此，拖欠工程款也极易导致建筑工人集体上访、集会讨债等问题甚至恶性暴力案件的发生，不利于社会的和谐稳定，必须从法律上做出规定，对建设工程款给予特别保护。出于上述考虑，立法者在制定《合同法》时专设了第286条，确立了建设工程款优先受偿权制度。该制度确立后，法院依此受理了大量的建设工程款纠纷案件，解决了许多以前难以解决的拖欠工程款问题，对有效解决我国长期存在且愈演愈烈的拖欠工程款问题发挥了重大作用。在破产案件领域适用建设工程款优先受偿权制度，妥善解决破产案件中存在的拖欠工程款问题，对实现《合同法》第286条的立法目的，同样具有重大意义。
二、建设工程价优先权的行使方式
《民法典》第807条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下称“建设工程司法解释（一）”）对建设工程优先债权人有权就其施工的工程折价或者拍卖的价款优先受偿,以及优先受偿权的行使主体、范围、效力及行使期限进行了规定。
建设工程优先权作为通过保护承包人债权进而实质上保护农民工工资而设立的权利，具备担保功能及支撑担保的特定财产。因此既有观点认为该权利归属于法定抵押权或者不动产留置权。也有学者认为该项权利为一项法定担保物权，而非抵押权或者不动产留置权。但如果将其认为是法定担保物权，而以担保规则检视，该项权利仍存在特殊之处。其一是担保范围的区别，也即担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，而建设工程款优先权则明确规定，建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等不包括在优先权范围之内。其二是物上代位性的区别，担保物权可以就标的物的买卖、出租、灭失或毁损，对债务人应得的金钱或其他物优先受偿。但是建设工程款优先权未规定改项权利，鉴于其本身创设的特殊性，依然构成对抵押权等他物权的突破，在未明确授予其物上代位性的情况下，应当认为其不具有相应的权能。其三，其与担保物权的重要区别在于《建设工程司法解释（一）》第41条明确规定，建设工程款优先权需在自应当行使之日起不应超过18个月内主张。该期限是建设工程款优先权的行使期限而非担保期间更非诉讼时效，期限届满的法律效果是建设工程款优先权人丧失该项权利。
三、以房抵债协议构成清偿建设工程优先权的条件
项目融资过程中，经营风险、市场风险、政治和法律风险都可能影响业主的工程款支付能力，造成发包人不能按照合同约定按期支付工程款的风险。为规避、转移风险，建设单位往往在签订建设工程施工合同时便强势要求施工单位签署以房抵债协议书，约定以特定房屋代替原定给付工程款。此外，也存在工程建设期间建设单位由于资金链出现问题而与施工单位达成以房抵债协议，以及发承双方于债务清偿期届满后约定以房抵债的情况。
无论“以房抵债”出于明示还是暗示、主动还是无奈，施工单位在签订以房抵债协议时，都应选择没有权属争议的房屋、设定科学的收付款流程及买卖形式，以避免合同效力风险、违约风险、税务风险等，最大化争取自己应得的利益。
“以房抵债”这一支付和交易模式建立的同时，合同法为解决工程款拖欠问题所设立的建设工程优先受偿权，却也受到了损害：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，而以房抵债协议会将工程欠款合同关系转化为以房抵债合同关系，这一情况下施工方就会丧失建设工程优先受偿权。
我国担保法将留置标的物限于动产，因此承包商的留置权为担保法所禁止。为弥补此项缺陷，我国合同法第286条规定了建筑施工企业对工程款的优先受偿权：发包人逾期不支付工程价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
优先受偿权是法律赋予承包人的一把利剑：自发包人应当给付建设工程价款之日起算的刘娥月内，承包人可请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿，优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
值得注意的是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》明确：承包人行使建设工程价款优先受偿权必须以建设工程质量合格为先决条件；未竣工工程也可以行使优先受偿权问题，同样也需达到质量合格标准。
四、以房抵债协议的履行与管理人解除权
以房抵债本质上是债务人提供他种给付用以清偿债务的行为，该种替代清偿需要债权人与债务人达成合意。对此种协议通常有以下几种观点。一种认为以房抵债协议属于代物清偿。是一种实践性合同，须双方实际履行完毕方可完成抵债。另一种观点认为以房抵债协议属于诺成性合同。该观点之下，根据当事人意思表示不同，又可分为两种情况。一是以房抵债协议构成新债清偿；二是以房抵债协议构成债务更新。其中新债清偿是指以房抵债协议是为原债权增加一种实现方式。债权人在签订以房抵债协议之后可以继续要求履行原债权，也可以要求履行以房抵债协议。不论何者实现，债权皆告消灭。债务更新是指，以房抵债协议签订之后，替代原有债权债务关系。原债权债务关系归于消灭。债权人仅能依据以房抵债协议要求债务人交付房屋，而不能再主张清偿原债权。本文认为，在意思表示具有约束力及表示自由这一规则的条件下，基于诚信原则，不应认为以房抵债协议属于实践性合同。至于其隐蔽性及对其他权利人带来风险的问题，前文已有所述，以下将按照以房抵债协议属于诺成性合同进行分析。
建设工程款优先权在破产程序中的清偿顺序优于一般购房人，但位于商品房消费者之后。根据《建设工程司法解释（一）》的有关规定，其清偿顺位抵押权之前，据此可以认为建设工程款优先权人签订的以房抵债协议可以排除抵押权的执行，但是也需参照商品房消费者具备相应条件方可。而相关条件已如前述。此时以房抵债协议虽为有效协议，但在履行完毕前，标的物仍为破产财产。
根据《企业破产法》第18条的规定，在相应条件下，管理人具有解除合同的权利，该解除权属于法定解除权。但是对于以房抵债协议而言，债权人已经履行完毕，因此不符合管理人解除合同的规定。又因为以房抵债是为清偿建设工程款优先权而设，属于优先权的实现方式，因此协议履行除商品房消费者外，其他权利人不足以对抗。此种以房抵债协议具备履行可能性。债权人可以要求管理人继续履行。
五、以房抵债协议的权利或标的物能否转让
建设工程优先权作为工程债权的从权利，本质是为保证工程债权得以实现而设立，具备附随性，其转让应当跟随工程债权一并转让。而以房抵债是对该优先权责任财产的具象化，对该优先权的具体化，以房抵债协议的权利既是前述优先权。债权人转让该项权利通知债务人后，相应权利转让于受让人即对债务人发生约束力。
债务人能否转让以房抵债的标的物，本质是考察建设工程优先权是否具备追及力的问题。本文同意建设工程优先权具备有限追及力的观点。第一，建设工程优先权具备物权性，存在追及力的基础，而法律也没有明确规定排除其追及性。第二，建设工程优先权的追求性并非成立时既告获得，须依靠公示公信而产生，且需尊重善意取得。第三，承包人积极进行公示公信后，建设工程优先权产生追及力，但本文认为仍不能获得物上代位之权能。第四，建设工程优先权的追及力，不能对抗商品房消费者。鉴于我国并未建立建设工程优先权公示的登记管理制度。具备前述公示公信效力的程序通常为诉讼、查封程序。
六、结语
破产案件实践当中，真正困难的除了提高管理能力，梳理清楚前述复杂问题外，更重要的是面对各类权利人及债务人在无权处分、无权占有的情况下，对以房抵债的标的物的使用、收益行为。依照法律规定理顺各权利人之间的权利义务关系及顺位，并且除标的物的各项违法的状态，更是处理好房企破产清算难点。只有平衡好法律问题及各权利人的诉求，才能达成破产案件法律效果社会效果的统一。