银通清算--浅议破产管理人无法接管情况下如何履职

湖南银通资产评估有限公司

在后疫情时代经济大环境影响下，企业破产案件增幅不小，其中部分债务人为了逃避法律责任、或规避企业破产、或继续摆烂，拒绝配合管理人依法履职，导致管理人无法接管的局面。这种情形已不是个案个例，是法院和管理人随时都可能面对的现实问题，既涉及到管理人的工作进度，也波及到债权人利益保护与营商环境优化，还关乎司法权威。然而接管债务人企业是管理人的法定职责，在出现无法正常接管债务人企业时管理人又应如何在尽职履责下规避风险？笔者结合实践经验及相关法律法规，浅议在无法正常接管情形下管理人的应对之策。
一.正常接管的范围及意义
根据《企业破产法》第二十五条第（一）款的规定，管理人履行的职责第一项内容便是：接管债务人财产，印章和账簿，文书等资料。因此，正常全面接管债务人企业包括：债务人财产，各类证照印章，财务资料，人事资料，诉讼文书以及各类和企业经营相关的其他文书。
全面接管债务人企业是管理人的法定职责，也是维护债权人利益必要条件，还是破产程序启动后管理人实质履职的重要标志，对破产程序的顺利进行至关重要。管理人接管的效率和效果直接影响破产案件的审理，关系到债权人能否公平有效受偿、债务人能否依法有序退出或成功重整。管理人如果不能顺利接管债务人财产和资料，就无法系统掌握债务人的债权债务及财产信息。信息是债权人决策的基础和完成资产处置或招募投资人的前提，信息越充分，工作效率越高，反之工作效率下降。
二. 无法正常接管的原因
管理人无法正常接管的表象是债务人及其相关人员不配合。但根本原因到底是什么？
（一）法律法规不健全，接管操作失范
《企业破产法》第25条的明确规定了管理人的职责，即管理人与债务人企业有关人员需要对破产企业相关财产、账册等进行交接，但法律并未明确债务人及其相关人员不履行该行为或相关行为有悖于该规定情形下的违法后果。《企业破产法》属于民商法律范畴，人们在行为时较刑法更为自由。因此，发挥法律法规的强制作用，制定惩罚措施，让人们意识到其行为的严重后果刻不容缓。加强法律权威性，保护合法的正当权利，弥补法条缺失的问题是目前解决管理人无法正常接管问题的首要前提。
（二）相关人员法律认识不够
《企业破产法》的施行，有益于规范企业破产程序，保护债权人和债务人合法权益等。但总体而言，社会各界对破产制度的认识仍然不足，企业经营者们有些人是拒绝破产垂死挣扎；有些人是随意摆烂听之任之；还有一些人错误认为破产程序将严重损害其自身利益；有些人为了转移，隐匿资产而拒绝破产；甚至有些人宁可选择极端途径也不愿破产。还有部分企业经营者从企业经营角度考虑，认为若向管理人移交公司后，不一定能保障企业的正常生产经营，错误认为管理人很难具备专业经营管理能力。此种状态下，实际控制人可能出于爱护企业、珍惜自己事业的考虑不愿意管理人接管，这也是导致管理人接管不能的一个重要原因。即使是债权人，也有一部分不愿意主动申请债务人进入破产程序，因为他们债权关系研究确定，甚至已经开始申请强制执行。
（三）违法成本过低，威慑不足
《最高人民法院关于推进破产案件依法高效审理的意见》第8条规定：债务人拒不移交的，人民法院可以根据管理人的申请或者依职权对直接责任人员处以罚款。据此，债务人有关人员拒绝交接的惩罚手段仅为罚款，在实务中有些债务人已经无款可罚，无产可破，因此无法有效的解决债务人拒绝交接的问题。在法律层面上，对于拒不交接的债务人责任人员仅笼统规定可处以罚款，对责任人员的威慑力不足。
三.无法正常接管的具体表现
1. 部分接管：部分接管是指管理人在履职办案过程中，债务人以管理不规范，制度不健全，或者财务账册、资料遗失为由，仅提供部分财务账册、财产、设备，进而导致难以确定债务人资产状况、债权人的债权金额等，会导致管理人无法进行正常清算。
2.未及时接管：未及时接管是指管理人在接受法院指定的前期遇到了无法接管的情形，后期虽通过各种途径接管了债务人企业，但并非及时接管的情形。可能存在期间部分财产被债务人转移、隐匿的可能，存在更改账册，虚构债权债务，个别清偿等情况，增加了管理人的工作难度。
3. 全部未接管：全部未接管指债务人法定代表人、股东等主要人员失联以及其他原因拒绝交接导致的没有接管到任何资料、财产。
四. 无法及时正常接管所产生的后果
1.债务人隐匿、转移资产。如果管理人对破产企业不能接管或者不能及时全面接管，债务人就有可能利用这段时间转移自己的资产，进而损害到广大债权人的合法权益，也给管理人的工作带来了难度。管理人需要花大精力去寻找被隐藏转移的财产，甚至有可能难以有所发现。
2.债务人擅自对外签订合同。若管理人对破产企业不能接管或者不能及时全面接管，则后续有可能存在在破产程序进入后债务人及其有关人员可能擅自使用其公章、法人章、合同章等有效印鉴，通过签订虚假合同、欠条等方式增加债权或减少资产，造成债务人财产的不当减少，损害广大债权人的利益，时也给管理人审核债权带来了难度。
3.破产案件无法清算导致程序终结。若管理人对破产企业不能接管或者不能及时全面接管，则后续管理人或法院有可能以发生破产企业主要财产、帐册、重要文件等灭失，或者破产企业有关人员下落不明等原因，导致破产案件以无法清算为由无产可破做终结处理，这样不但造成了债权人的损失，而且失去了破产法的应有功能。
如此一来，实务中对管理人义务审查不足、相关法律对管理人民事责任与职务责任界定不清等问题，让管理人面临民事责任风险。若发生了上述风险，管理人难辞其咎，很容易被债权人以存在执业过失为由起诉未勤勉尽责等，相应的法律后果接踵而至。为此，通过划分接管程序中管理人的履职边界，再通过一系列措施更好保障管理人履职，同时给出防范管理人履职风险的建议，将有助于推动破产程序有序进行，帮助管理人更好的履行其职责，从而实现破产法的功能及价值目标。
五.管理人如何应对，如何履职？
为保护债权人利益，有效实现破产法的价值功能，同时为了规避管理人履职风险，管理人在无法正常接管情形下，同样应当依法履职、勤勉尽责。
1.积极沟通，消除抵触。实践中，多数接管不能的企业系由债权人提出的破产申请，导致其在被得知有人申请企业破产时带有抵触情绪。他们在管理人接管过程中出现拒绝沟通，甚至出现一些暴力行为阻挠。为此，管理人应积极主动与持有抵触情绪的债务人沟通，耐心对其讲法、释法，使其对破产不再抵触或缓解其抵触情绪。并制作相关会议记录、通话记录，以备随时向法院及债权人会议汇报。
2.借力法院，勤勉尽责。管理人处理破产案件时并非单打独斗，而是在法院指导、监督下勤勉尽责履职。因此，在出现无法接管的情形时，管理人首先应该做的是向法院汇报。同时，在案件的解决过程中应与法院建立联动机制，并利用法院的司法权力为管理人的调查工作提帮助，如法院可通过网络查控系统为管理人进行财产调查及债权梳理提供一定的便利与线索。
3.认真审核，强化债权人会议实效。由于无法接管导致公司印鉴（公章、法人章）未受管理人监管，账册也没有接管，易出现债权人利用虚假合同、倒签合同进行虚假申报债权等情形。此类债权涉及到广大债权人的利益，管理人应做到严格审核标准，并及时通过债权人会议对该类债权进行查。
4. 尽职调查，依法合规。如管理人可对债务人资产进行调查及挖掘，通过网络检索和对债务人属地有关部门现场调查的方式，对债务人工商登记信息、基本户信息进行调查，对债务人名下房屋、车辆、商标、专利等有形资产和无形资产进行调查，形成财产调查报告。
5.追究责任，维护债权人合法权益。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第118条规定，在因债务人企业的有关人员原因不配合清算导致管理人接管不能情形发生的，管理人或个别债权人还可向配合清算义务人如债务人企业的有关人员提起诉讼，请求债务人企业的有关人员对因不配合清算造成的债权人损失承担侵权赔偿责任。此举可以视为增加债务人财产，维护债权人权益的有效途径。