东来清算--维护投资人合法权益发挥重整拯救功能

湖南东来清算事务所有限责任公司罗畅彭赞

经过市场竞争、优胜劣汰后的债务人企业在进入破产程序后，其资产价值往往大幅缩水，已处于价值洼地，具有较高的性价比和投资价值，对具有眼光的投资人来说具有较高的吸引力。通过破产重整程序，能够全面解决企业债务危机，公平有序清偿全体债权人，实现对困境企业的保护和拯救。投资人是破产程序中的重要参与人，管理人能否招募到有实力的投资人参与破产程序，事关以破产重整程序拯救困境企业的成与败。破产程序中的投资人有广义和狭义之分。广义的概念，不仅指重整程序中的战略投资人（又称股权投资），亦包括收购破产债权的债权投资人（又称债权投资）、提供融资借款的共益债投资人，还包括清算程序中的破产财产买受人（又称资产收购）。狭义的概念仅指重整程序中的战略投资人。本文讨论的投资人仅限于狭义的概念即重整程序中的战略投资人。
破产程序主要是法律程序，其中的投资行为不仅是商业经济行为，更是法律运作行为。不论是决定投资前的尽职调查，还是投资过程中重整投资协议的起草、修改和签订，以及重整计划草案的制作、审议、通过、批准和执行等法律事务，都需要破产律师为投资人提供专业的法律服务，包括提供法律顾问和律师代理服务，以防范化解投资风险，维护投资人的合法权益，促进重整程序的有序推进，充分发挥重整的拯救功能，使债务人企业浴火重生，从而实现债权人、债务人、投资人等各方主体的利益最大化。
一、对债务人企业的尽职调查
债务人企业进入破产程序后，根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称企业破产法）第二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，管理人应当履行“接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告；......”等工作职责。在第一次债权人会议上，管理人应当向债权人作履职工作报告，并公布债务人财产状况报告和债权表。第一次债权人会议后，管理人通常会公开发布重整投资人招募公告。投资人如有意向参与重整投资，通常需要做的第一件事情，就是委托专业律师对债务人企业开展全面独立的尽职调查。
经过管理人对债务人财产的接管、调查、清理和评估，一般来说，债务人企业的状况基本是“清洗干净”了，基本情况也会反映在管理人的履职工作报告、债务人财产状况报告和债权表中。作为投资人的代理律师，仔细研究解读管理人的这些文件，就可以摸清债务人企业的基本情况了。但是，因管理人的专业水平、人员素质、勤勉程度相差各异，代理律师也不能完全相信管理人的这些文件内容，而只能以这些文件内容为参考，需进一步核实其内容的真实性、合法性和关联性，并审查其是否有遗漏。根据尽职调查的目录清单，代理律师需制作详细、可靠、合法的调查报告，而不是简单的照抄管理人的相关文件。否则，就失去了代理律师为投资人独立出具尽职调查报告的价值所在。
代理律师的尽职调查应包括但不限于以下内容：1.债务人企业的主体资格证明。2.债务人企业的法定代表人与主要负责人及变更登记情况。3.债务人企业的出资人及相互关系等情况。4.债务人企业的股东认缴出资是否缴纳，股权转让手续是否完善，是否存在实际控制人及隐名股东。5.债务人企业是否存在公司改制、职工买断等情况。6.债务人企业的对外投资及再投资情况，母公司与子公司、总公司与分公司等关联公司的情况。7.关联企业交易情况，是否存在相互占用资金和财产，是否存在相互担保，是否存在法人人格混同等情况。8.债务人企业的职工情况、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况，是否存在工伤等劳动争议，职工维稳以及是否存在政府或者第三人垫付职工工资等情况。9.债务人企业的公司治理结构是否完善、人员是否稳定。10.管理人管理财产和营业事务，或者是经人民法院裁定批准债务人自行管理财产和营业事务。11.债务人企业是自行经营或租赁经营，或停止经营。12.企业亏损情况的书面分析。13.企业资产负债表及财务会计报告，并附审计报告。14.企业财产状况说明及资产状况明细表，包括有形资产、无形资产等。15.债务人企业在金融机构开设账户的情况，包括开户许可证、账户、户名、资金等，是否存在专户。16.债务人企业的债权情况表，列明企业的债务人名称、住所、债务金额、发生时间和催收偿还情况。17.债务人企业的债务情况表，列明企业的债权人名称、住所、债务金额和发生时间。18.债务人企业是否存在未申报债权的或有债务。19.债务人企业涉及的担保情况，抵押、质押、保证及反担保等情况。20.债务人企业所涉诉讼、仲裁、执行情况、财产保全情况及相关法律文书。21.债务人企业持有的许可资质及借用挂靠等情况。22.债务人企业持有的知识产权及使用、许可、缴费等情况，是否具有核心技术等商业秘密。23.债务人企业的房屋、国有土地使用权等不动产登记，及用地规划、工程规划等情况，周边利害关系人是否支持债务人企业的发展。24.债务人企业的税款缴纳、欠税及债权申报等情况。25.债务人企业是否持有或间接持有股票、基金、债券及其他金融衍生产品。26.债务人企业的上下游产业链是否稳定，是否具有可替代性，是否有关键供应商。27.债务人企业是否属于应淘汰的“三高产业”，是否属于国家鼓励和扶持的新兴产业。28.债务人企业财产的评估情况，核对财产是否有遗漏，或者超范围。29.债务人企业及法定代表人（或负责人）是否涉及非吸、集资等违法犯罪行为。30.债务人企业是否具有相关的壳资源，如上市公司。31.是否存在潜在的战略投资竞争者。
代理律师在调查收集相关材料的时候，应当谨慎细致，做好工作记录，写好工作日志，留存工作底稿。调查报告中的情况表述与材料显示必须相一致，论证分析也必须建立在证据材料充分的基础上。尽职调查报告的初稿出来后，代理律师可以与投资人、债务人、管理人、部分债权人充分沟通协商，然后进一步修改完善。代理律师在充分听取各方意见后，以事实为根据，以法律为准绳，独立客观地出具尽职调查报告，为投资人的投资决策提供参考依据。
二、协助投资人参加公开招募
在破产程序中面向市场公开招募投资人，这是充分发挥市场在资源配置中的决定性作用的现实需要。在破产实务中，管理人通常会采用发布招募公告的方式公开招募投资人（除非债权人会议决议不公开招募）。代理律师也应更多地建议投资人走公开招募的方式参与投资。一是招募公告的内容是管理人发出的要约邀请，在一定条件下可以对管理人具有约束力。二是招募公告通常会将债务人情况、经营状况及产业前景、资产情况及债权情况真实地对外进行披露，有助于投资人高效率、低成本地了解债务人企业的基本情况。三是通过公开招募避免与管理人之间的私下交往和不当接触，以防利益输送之嫌，有助于防范廉政风险。
投资人如对重整投资项目有兴趣和意向，代理律师可以代理意向投资人在期限内报名，并提交相关材料。意向投资人应保证所提供全部资料的真实、准确及完整。报名材料通常包括但不限于以下内容：1.报名意向书。2.自然人报名，应提供有效的身份证复印件；企业法人或者非法人组织应提供营业执照/登记证书复印件、法定代表人或者负责人身份证明书。意向投资人委托代理人的，提交授权委托书原件、代理人身份证复印件，代理人是律师的，应提供律师执业证复印件及律所介绍信（函）。3.意向投资人提供符合全部报名资格条件的承诺函。4.意向投资人简介，包括但不限于主体资格、股权结构、控股股东、实际控制人、主营业务、历史变革、组织架构、近3年主要财务指标（资产负债状况、总利润、净利润、现金流等），如以组成联合体形式进行投资，还应说明各联合体成员的前述基本情况以及联合体成员的角色分工、权利义务安排等。5.意向投资人履约能力的证明，包括但不限于意向投资人具有类似项目投资运营的相关经验，具有良好商业信誉的证明，以及与投资规模相匹配的资信证明及资金调控能力证明等。6.联合体成员就组建联合体签署的相关协议或说明文件的复印件，并明确联合体牵头人，由牵头人作为提交报名文件的主体。7.缴纳报名保证金的支付凭证。8.保密承诺函。9.管理人要求提交的其他材料。意向投资人未按招募公告要求提交完整报名材料的，管理人有权不予接收或者要求补充；管理人要求补充的，意向投资人应在管理人规定的时间内补充并再次提交材料。
三、参与债务人财产的评估工作
正如中国人民大学徐阳光教授所言，在重整程序中，债务人财产的评估事关债务人的资产估值，而资产估值又是意向投资人的出价参考，应当赋予意向投资人参与资产评估的制度安排。笔者亦支持此观点。但在破产实务中，管理人接管债务人财产后的首次评估通常是在第一次债权人会议前就要完成的，而管理人通常是在第一次债权人会议后才发布公开招募投资人的公告，在招募投资人的公告发布后，才会有意向投资人报名参与。显然，意向投资人是无法参与到第一次债权人会议前的资产评估。笔者建议，要解决这个问题，可以让先行成立的金融机构债权人委员会成员或者大额的抵押债权人参与资产评估工作。如资产评估的使用期限超过了一年而需再次评估的时候，意向投资人在这个时候参与再次评估应该就没有任何障碍了。
作为意向投资人的代理律师，在参与资产评估方面的重点应该在三个方面：一是监督管理人对评估机构的选定，就候选评估机构的执业范围、资质等级、执业地域、收费标准等，发表意见。二是在评估机构出具评估初稿后，与管理人一起听取评估机构对评估方法、资产范围等内容的分析和解释，发表意见。三是监督管理人与评估机构的正常交往，避免不当接触和利益输送。
四、参与重整投资协议的签订
意向投资人在提交全部报名材料并缴纳报名保证金，并经管理人审查认可后，即取得与管理人就重整投资进行谈判的资格。作为意向投资人的代理律师，围绕重整投资协议内容的拟定、修改、定稿等，可以与管理人进行多轮协商谈判，直至重整投资协议的签订和备案。重整计划是重整程序中最为关键性的文件，整个重整程序都是围绕着重整计划的制作、审议、通过、批准和执行而展开。虽然意向投资人及其代理律师不能直接参与重整计划的制作，但因重整计划是以重整投资协议为基础而制作的，影响了重整投资协议的内容也就间接影响了重整计划的制作。因此，意向投资人及其代理律师应该将重点放在重整投资协议的谈判上，充分行使话语权，将诉求充分体现在重整投资协议的具体内容上。
在破产实务中，重整投资协议包括但不限于以下内容：1.人民法院裁定债务人企业进入重整程序、指定管理人的法律文书的内容摘要。2.意向投资人、债务人及管理人的主体身份表述。3.经公开招募，意向投资人报名获准的前言介绍。4.意向投资人参与重整投资的具体投资方式（即股权投资）。5.债务人企业的财产状况、范围及评估价值。6.经人民法院裁定确认的债务人企业的债权总额、债权人、债权类别、债权金额等，以及小额债权组的设立。7.意向投资人提供偿债资金的金额、支付时间及方式。8.管理人向意向投资人交付债务人企业的资产范围及时间。9.管理人协助意向投资人办理债务人企业的股权变更登记。10.意向投资人应当交纳的履约保证金及返还约定。11.涉及相关税费的承担。12.重整计划执行的担保方式。13.违约责任。14.争议解决方式。15.协议生效条款。16.备案条款。
五、关注重整计划草案的制作和表决
在管理人与意向投资人签订重整投资协议后，管理人或者债务人通常会马上以重整投资协议约定的主要内容为基础制作重整计划草案，并组织召开债权人会议进行分组表决。意向投资人及其代理律师应该关注管理人或者债务人制作的重整计划草案是否对重整投资协议的主要内容做了根本性改变。重整不限于债务减免和财务调整，重整的重点是维持企业的营运价值。人民法院在审查重整计划时，除合法性审查外，还会重点审查其中的经营方案是否具有可行性。因此，意向投资人及其代理律师还应积极参与重整计划草案中经营方案的拟定，关注经营方案能否使企业重新获得盈利能力。
同时，应该重点关注债权人会议对重整计划草案进行表决的进展情况。在破产实务中，经常存在部分表决组未通过重整计划草案的情况。根据企业破产法第八十七条第一款“部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。”的规定，债务人或者管理人同未通过重整计划草案的表决组协商时，通常是在原重整计划草案的债权清偿比例、清偿时间和支付方式等方面作出让步和调整，这必然会对重整投资协议约定的偿债内容做出改变，从而额外增加意向投资人的负担。管理人通常也会与意向投资人进行沟通协商。作为代理律师应积极地与管理人、债权人、债务人进行沟通，争取以小幅度的让步换取该表决组的支持，以再表决的方式通过重整计划草案。当然，如果与该表决组难以达成一致，作为意向投资人的代理律师，在符合企业破产法第八十七条第二款规定条件的情况下，积极与债务人或者管理人沟通协调，可以争取人民法院强制批准重整计划草案。
六、协助重整计划的执行
企业破产法第八十九条、第九十条规定，重整计划由债务人负责执行。自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。在人民法院裁定批准重整计划后，意向投资人的身份转换为战略投资人，在办理债务人企业的股权变更登记手续后，就以新股东身份控制和经营新债务人企业。重整后的新债务人企业在投资主体、股权结构、公司治理模式、经营方式与原债务人企业相比，已经发生了根本性变化，意向投资人的代理律师身份也相应转换成新债务人企业的法律顾问。作为新债务人企业的法律顾问，其工作重点亦从破产程序转到帮助新债务人企业重组管理架构，完善经营管理制度，修复企业信用记录，依法获取税收优惠。
代理律师还应重点帮助新债务人企业严格执行重整计划。但因出现国家政策调整、法律修改变化等特殊情况，导致重整计划无法执行的，债务人或者管理人可以申请变更重整计划一次。债权人会议决议同意变更重整计划的，应自决议通过之日起十日内提请人民法院批准。债权人会议决议不同意或者人民法院不批准变更申请的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。人民法院裁定同意变更重整计划的，债务人或者管理人应当在六个月内提出新的重整计划，变更后的重整计划应提交给因重整计划变更而遭受不利影响的债权人组或者出资人组进行表决。表决、申请人民法院批准以及人民法院裁定是否批准的程序与原重整计划的相同。代理律师在新债务人申请变更重整计划和提出新的重整计划的工作中应当积极作为，与管理人、债权人密切沟通，促成债权人会议同意变更重整计划、通过新的重整计划；及时向人民法院报告情况，请求人民法院裁定批准变更重整计划、批准新的重整计划。但新债务人因疫情或者疫情防控措施影响而难以执行的，如果仅涉及执行期限的变更，人民法院可以依新债务人或债权人的申请直接作出裁定，延长的期限一般不得超过六个月。
人民法院在裁定批准重整计划的同时，亦会终止重整程序，并做结案处理。但结案处理并不意味着破产程序的终结。只有在重整计划执行完毕，管理人向人民法院提交监督报告并申请终结破产程序后，人民法院才会裁定终结破产程序。因此，在重整计划执行期间，新债务人企业的代理律师仍然可以通过人民法院、管理人、政府工作组的帮助和协调，以及企业破产处置府院协调机制等方式，帮助新债务人企业彻底解决破产程序中的遗留问题，使新债务人企业轻装上阵。
重整计划执行期间，因重整程序终止后新发生的事实或者事件引发的有关债务人的民事诉讼，原则上已不适用企业破产法第二十一条有关集中管辖的规定。除重整计划有明确约定外，上述纠纷引发的诉讼，不再由管理人代表债务人进行，而是由新债务人企业委托法律顾问代理诉讼。这是管理人与新债务人企业的职责划分。
（破产程序中的律师代理法律服务业务系列文章之四）

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