湖南东来清算事务有限责任公司 罗 畅
《中华人民共和国企业破产法》（以下简称企业破产法）第十八条规定，管理人应当在破产申请受理后两个月内，对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同作出决定，决定解除或者继续履行合同，并通知对方当事人。超过两个月未通知的，视为解除合同。在房开企业破产案件中，如果管理人决定继续履行建设工程施工合同的，那么，对于开发商在破产申请受理前对施工单位欠付工程款的性质如何认定？是作工程款债权认定？还是作共益债处理？在破产实务中，处理方式存在一些差异。
一、企业破产法的现行规定。根据企业破产法第四十二条“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因债务人或者管理人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同而产生的债务；.......”的规定，对于继续履行合同而产生的债务要定性为共益债，则仅限于破产申请受理后发生的债务，从而排除了破产申请受理前的债务。同时，根据企业破产法第四十四条的规定，债权人是指在破产申请受理时对债务人享有债权的单位或个人。这是以破产申请受理日为时间节点，对于继续履行合同在破产申请受理前的债务，依法也就只能作债权认定了，债权人也只能通过破产法规定的程序行使权利。综合企业破产法的以上规定来看，可以明确的是：对于继续履行合同在破产申请受理前的债务，应作债权认定；对于继续履行合同在破产申请受理后的债务，应作共益债处理。
二、房开企业破产案件中的现实难题。房开企业在破产申请受理前，在建的房产项目通常已经停工，有的停工时间还较长，有的甚至已经成为“烂尾楼”。在这种情况下，房开企业与施工单位的矛盾往往已经非常突出，农民工上访、闹访、工地堵工等现象也非常普遍，在破产申请受理前，双方通常难以就工程款进行过阶段性结算，更谈不上就停工损失达成一致意见。那么，管理人在接管债务人财产后，通常会聘请工程造价审计机构对破产申请受理前的在建工程进行造价审计，以确定在建工程的造价金额，进而以工程造价的鉴定意见为依据来确定工程款债权的金额。
任何事情都有特殊情况，房开企业的破产案件也不例外。在房开企业的破产实务中，就有一种特例。即在破产申请受理前后，建设工程没有停工，施工合同还一直在继续履行，甚至继续履行到管理人接管债务人财产前。而在管理人的监督下如由债务人自行管理财产和营业事务的，则该类建设工程施工合同大概率会一直继续履行下去。在这类建设工程施工合同的继续履行中，如要确定破产申请受理前的工程款金额和工程款债权，则存在以下的现实难题。
1. 难以区分破产申请受理前后的工程款。虽然企业破产法第十三条规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人，但在破产实务中，从破产申请受理到人民法院指定管理人，再到管理人接管债务人财产，通常会有一定时间的间隔，一般会间隔10天以上，若是以竞争方式遴选管理人，则可能长达数月。到了接管债务人财产的时间节点，管理人正式入场开展工作的时候，通常已难以区分破产申请受理前后的工程量以及工程款金额。建设工程施工合同的履行也不可能像货物买卖合同那么简单明了，对于破产申请受理前后的货物供应数量、金额能够一目了然、明确区分。由于建设工程的施工有其特殊性和连续性，特别是在混凝土现场连续浇筑施工的情况下，更是难以直接区分破产申请受理前后的工程量，从而也就难以确定破产申请受理前的工程款金额。通过施工日志、监理日志等现场记录虽然可以对工程量作出一定程度的判断，尽管法律问题也不可能要求像数学公式那么精准，但对于隐蔽工程依然难以做到全面准确的区分。
2. 审计停工影响破产进程。在房地产持续下行，开发商不能按约付款的大环境下，施工单位面临巨大的资金压力，能够继续施工并完成交楼，已实属不易。在管理人接管债务人财产后，如果要对破产申请受理前的工程进行造价审计以便确定工程款金额，必然要让建设工程先停下来，要等审计结果出来后才能决定复工。这势必会引发与施工单位新的矛盾，增加新的停工损失，影响工程复工进度和保交楼工作，影响业主情绪稳定。在某房开企业重整案件中，就因为工程停工而进行造价审计，不仅引发了管理人与农民工和业主的严重对立，而且施工单位也很不配合，直接导致工程造价审计工作几度中止。造价审计工作前后持续了近一年时间，造价审计机构才出具鉴定意见。这与党委政府“保交楼、 保民生、保稳定。”的重大决策部署显然是不符的，这也会严重影响到破产案件的审判效率，增加维稳压力，拖延破产进程。
3. 增加破产程序的时间成本和破产费用。如要对破产申请受理前的工程进行造价审计，管理人就需要聘请工程造价审计机构配合工作，由其出具造价审计的鉴定意见。工程造价审计机构的审计工作，一方面会增加时间成本，造价审计时间通常长达数月，会严重影响项目复工进度和保交楼工作，增加不稳定因素；另一方面，管理人需要支付较高的审计费用，少则几十万元，多则上百万元，这必然会增加破产费用，提高破产成本，从而减少可用于清偿的债务人财产，降低债权人的受偿比例，直接影响到债权人的实际利益。
三、涉及问题的解决路径。法律永远只是原则性规定，并永远滞后于社会现实。社会生活是丰富多彩、纷繁复杂的，法律不可能对社会生活的方方面面作出细致入微的规定。房开企业破产实务中的这种例外，企业破产法就可能没有作出规定。这就需要我们这些“破人”们另辟蹊径，找到化解难题的法律解决方案。
法律永远是一种平衡的艺术。破产法律制度作为商事法律，在兼顾公平的情况下，应当遵循效率优先的原则，将效率放在首位。破产案件的处理也应当以解决现实问题为导向。管理人提出的问题解决方案，只要能获得各方的认可和理解，有利于解决问题、化解矛盾、维护稳定，并能促进破产案件的顺利推进，实现债权人利益的最大化，该方案就应当获得支持和执行。
笔者认为，将房开企业在破产申请受理前欠付的工程款确定为债权处理，积极意义不大，负面影响不小。工程款债权作为超级优先债权（仅次于消费者购房款债权，但优先于担保债权），与共益债的随时优先受偿相比，在清偿顺序上差别并不大。特别是在债务人财产足以覆盖优先债权和破产费用、共益债的情况下，还要将工程款严格区分为工程款债权和共益债进行认定和处理，没有任何积极意义。相反，还会降低破产案件的审判效率，增加破产成本，降低债权人的受偿比例。如果将施工单位在破产申请受理前后的工程款均作为共益债处理，则管理人在接管债务人财产后，根本无需花费太多的时间和金钱，去区分破产申请受理前欠付的工程款，而是在工程竣工验收后，依据工程施工合同，与施工单位进行竣工决算，将整个工程款作为共益债处理，不仅能够有效解决以上难题，而且有助于推进破产程序，降低破产成本，提高破产效率。在笔者担任管理人负责人的某房开企业重整案件中，针对建设工程施工合同一直在继续履行的现实情况，管理人没有要求施工单位停工而接受工程造价审计，而是经审查后通知施工单位继续履行施工合同，在工程竣工验收后再进行竣工结算，将破产申请受理前后的整个工程款作为共益债处理，不仅依法维护了房开企业和施工单位的合法权益，而且推动了“烂尾楼变保交楼”工作的顺利进行，获得了广大业主的高度认可。
人类事务、社会问题千差万别，人类理性的有限性决定了法律所追求的正义是有限的。法律的正义不可能是完美的正义，有时追求最优法律反而会事与愿违，甚至适得其反。对于本文涉及的问题，我们应当以解决现实问题为导向，希望在现行的法律框架范围内找到一个相对较优的解决方案。为此，笔者建议，将施工单位在破产申请受理前后的工程款均作为共益债处理，但因属于创新做法，与企业破产法的现行规定存在差异，管理人在具体操作时还是应该谨慎为好，以免授人以柄，而陷入“未忠实履职”的嫌疑。首先，管理人应该将该事项以书面形式报告人民法院，取得人民法院的支持。其次，管理人应该将该事项报告债权人会议，向债权人进行披露，听取债权人的意见。虽然该事项不属于企业破产法第六十一条列举的债权人会议的职权，但人民法院可以将对该事项的审议“认为应当由债权人会议行使的其他职权”，因此，最稳妥的处理方式是人民法院同意管理人将该事项提请债权人会议审议。第三，管理人应该提议召开债权人会议，由债权人会议审议表决。该事项的表决应该适用普通表决程序，即由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。