正浩清算--房地产企业破产中待履行商品房买卖合同解除权浅析

常德市正浩资产清算有限公司廖克均

一、我国《企业破产法》解除权的立法现状
《企业破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”规定了待履行合同的处理规则，第四十二条、五十三条、六十九条对处理规则进行了补充。破产相关法律对于待履行商品房买卖合同这类特殊的合同并没有规定专门的适用规则。因此，待履行商品房买卖合同处理适用一般规则。
（一）行使主体
根据《企业破产法》第十八条的规定，有且仅有管理人拥有对待履行合同的解除权，破产法并未将此权利赋予法院或债权人委员会，同样的，合同相对人也不享有此项权利。虽然《民法典》第五百二十七条与第五百二十八条规定了合同相对人的不安履行抗辩权，即负有先行义务的合同当事人在有证据证明另一方当事人无法履行义务时，有权中止履行合同义务。但《企业破产法》属于特别法，按照特别法先于一般法的原则，在破产案件中应当优先适用《企业破产法》。因此，购房者在房地产企业破产时如果原先签订的商品房买卖合同义务未履行完毕，那么其并没有权利行使不安行抗辩权，只能由管理人行使选择权。[1]《企业破产法》第六十九条中列举了管理人需要向债权人委员会报告的具体事项，继续履行合同时需要报告，并没有明文规定必须获得债权人委员会许可，可以看出，法律赋予了管理人极大的意思自治权利。
（二）行使期限
根据《企业破产法》第十八条，处理期限可一分为二：一是破产申请受理之日起两个月；二是合同相对方催告之日起三十日内。在破产申请受理之日起两个月，管理人有权在此期间选择继续履行或解除合同，并通知合同相对方；如若在破产申请受理之日起两个月内未作出决定，那么视为解除合同。当管理人怠于行使选择权时，合同相对方可行使催告权，要求管理人在三十日内决定待履行商品房买卖合同继续履行或者解除；若管理人在收到催告之日起三十日内未回复的，视为解除合同。
二、待履行商品房买卖合同解除权处理规则的司法现状
由于各个破产房地产企业的财务状况、债权金额、债权人数量等有所区别，处理结果不一，导致了诸多因管理人解除待履行商品房买卖合同引发的衍生破产诉讼。截至2024年5月31日，笔者在“威科先行”网站上输入关键字“商品房买卖合同”“合同解除”，法律依据“破产法第十八条”，共检索到近五年相关案例1524件，并根据案件涉及的关键词对其进行分类、归纳与梳理。
从待履行商品房买卖合同涉诉法院层级上看（详见图1），基层人民法院审理案件694件，占比 45.54%；中级人民法院审理案件704件，占比46.19%；高级人民法院审理案件117件，占比7.68%；最高人民法院审理案件9件，占比0.59%。从裁判年份上看（详见图2），案件数量整体呈下降趋势，2021年有降幅最大。因裁判年份截止至2024年5月31日，故2024年的裁判数量为零，但根据以往数据分析，2024年的待履行商品房买卖合同案件数量也不会过多。
通过对具体的案件进行分析，此类涉诉案件均是由于管理人行使解除权，而作为合同相对方的购房者存有异议并向人民法院提起诉讼。在检索到的所有案例之中，凡法院认为属于《企业破产法》第十八条调整范围的，待履行商品房买卖合同的解除率极高。而法院认为不属于《企业破产法》第十八条调整范围的，如购房者已支付完毕购房款或房地产企业已交付商品房等合同的一方已履行完毕等情形，不符合待履行合同的定义，最终法院如何认定，需要根据标的商品房状态、购房者付款情形等具体情形选择继续履行或解除合同。
（一）消费型商品房买卖合同
消费型商品房买卖合同是购房者以居住为目的与开发商订立的购房合同，合同的相对方称为消费型购房者。对于何为消费型商品房买卖合同，当前理论界和实务界没有准确定论。但可以参照《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的50%”以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条的规定，虽然上述规定没有对消费型商品房买卖合同进行明确定义，但上述规定的根本目的在于保护购房者的基本生存权益，故可以借鉴上述规定的标准来认定。
1. 对于付款比例大于等于50%的消费性购房者，管理人若行使解除权，人民法院经审查后，往往会判决继续履行合同。
在北京英嘉房地产开发有限公司（下称“英嘉公司”）与杨飞之物权确认纠纷申请案[最高人民法院（2015）民申字第1158号]中，杨飞与英嘉公司签订商品房买卖合同，总房款280万元，首付款支付849122元，其余的购房款为银行按揭贷款。合同签订后，杨飞支付首付款并办理完按揭手续，至此购房款已支付完毕，但英嘉公司未交付商品房并办理所有权转移登记。管理人认为英嘉与杨飞之间的商品房买卖合同因管理人没有发出继续履行的通知，故已解除。法院认为，杨飞已支付了首付款，其剩余房款已经通过银行按揭贷款的方式支付，其对英嘉公司的合同义务履行完毕，剩余的只是杨飞与银行之间的债务，即偿还银行贷款。在商品房不存在交付不能的情形下，管理人并没有理由解除商品房买卖合同。因此，商品房买卖合同应当继续履行，并应协助杨飞办理不动产权属登记。
2. 对于付款比例小于50%的购房者，即使其购房目的是用于居住且名下没有其他住房，也不属于消费型购房者，管理人行使破产解除权后，购房者向人民法院提起诉讼的，法院支持管理人解除合同的决定。
在姜举、廊坊市祥泰房地产开发有限公司（下称“祥泰公司”）破产债权确认纠纷二审[（2020）冀民终581号]中，姜举与祥泰公司于2012年签订商品房买卖合同，总房款580115元，至2012年12月8日，原告共计向被告交纳250000元购房款，占总房款的43%。购房者因购买商品房为夫妻名下首套房，购房目的用于居住，属于“刚需房”为由，请求管理人继续履行合同。管理人认为购房者付款比例低于购房款的50%，不符合认定购房人优先权的条件，管理人有权解除商品房买卖合同，法院认为管理人对于双方均未履行完毕的合同有权解除，支持管理人解除合同的决定。
（二）投资型商品房买卖合同
在购房者未全额付清购房款，且不属于非消费型购房者的情形下，管理人选择解除合同的，是否办理预告登记是人民法院判定投资型商品房买卖合同是否应当继续履行的一个重要判断标准。
1. 对于未办理预告登记的商品房买卖合同，管理人行使解除权，人民法院予以支持。
在唐皑娟子、广州清大瑞泰信息科技有限公司（下称“清大瑞泰公司”）房屋买卖合同纠纷民事一审[（2021）粤0112民初30953号]中，唐皑娟子与怡海公司于2016年6月6日签订房屋买卖合同，总房款583583元。合同签订后，唐皑娟子支付首期房款293583元，付款比50.31%。管理人作出的《关于是否同意与未网签购房合同但已支付超过一半房款的购房者继续履行合同的议案》将是否同意与未网签购房合同但已支付超过一半（含）房款的购房者继续履行购房合同，并配合其完成交楼及办证手续的事项，进行表决。最后该议案债权人会议表决通过。法院认为，唐皑娟子仅支付了涉案房屋的部分房款，未办理网签，也未办理预告登记，且至今仍登记在清大瑞泰公司名下，故仍然属于清大瑞泰公司的财产，唐皑娟子与清大瑞泰公司的合同未履行完毕。根据《企业破产法》第六十一条、六十八条规定，在破产程序中，为了维护债权人的利益，管理人对清大瑞泰公司财产的管理和处分应受债权人会议和债权人委员会的监督，管理人无权自行决定。在债权人会议未表决通过同意继续履行合同的情形下，唐皑娟子与清大瑞泰公司的案涉房屋买卖合同已解除。
2. 对于已办理预告登记的商品房买卖合同。有学者认为，预告登记权利人在破产程序中应享有对在建房屋的排他性优先权，进行预告登记后的房屋不属于破产财产，管理人在一般情况下不得解除经过预告登记的商品房买卖合同，不得做出对该房屋的不当处分行为。[2]然而，司法实践中关于管理人能否解除预告登记的房屋，存在不同观点。
在合肥滨湖投资控股集团有限公司（下称“滨投集团”）、合肥永星房地产开发有限公司（下称“永星公司”）破产债权确认纠纷二审[（2020）皖民终1276号]中，滨投集团与永星公司于2016年1月18日签订98份《商品房买卖合同》，滨投集团购买永星公司开发的春晖园门面房98间，总价款为103580360元，并于合同签订后在合肥市房产局办理了行政备案登记手续和不动产物权预告登记手续。法院认为，预告登记的效力在于限制出卖人的处分权，目的是保护房屋预售中买受人的利益，防止预售人再次出售房屋，其仅具有对同一标的物物权为目的而成立在后的债权具有优先性、排他性，本质上并不具有物权效力。现行法律并无对预告登记人在合同解除中的特别保护，滨投集团以涉案商铺已办理预告登记为由主张永星公司无权解除合同，系对合同解除权与债权请求权混淆理解，依据不足，依法不予支持。本案中，双方签订了98份《商品房买卖合同》，滨投集团已付房款24661402.29元，且滨投集团已实际接收使用涉案商铺，可以视为滨投集团对案涉27套商铺商品房买卖合同的主要合同义务已履行完毕，故永星公司应继续履行上述27套房屋所涉的《商品房买卖合同》，协助办理房屋所有权证。剩余71套房屋，永星公司管理人有权依据《企业破产法》第十八条规定解除合同。
（三）以房抵债型商品房买卖合同
对于此类商品房买卖合同，管理人往往更倾向于解除合同。人民法院大多认为以房抵债所签订的商品房买卖合同有效，但对于管理人解除该商品房买卖合同存在以下几种不同的观点：
1. 观点一，认为以房抵债型商品房买卖合同的购房者未履行真实付款义务，属于双方均未履行完毕的合同，支持管理人解除合同。
在顾雅媚、惠州怡海房地产开发有限公司（下称“怡海公司”）房屋买卖合同纠纷二审[（2019）粤民终1788号]中，顾雅媚与怡海公司于2013年1月30日签订商品房买卖合同，顾雅媚提供一张怡海房地产公司向其出具的《收据》，主张其已付清案涉房屋的全部购房款3559200元，但该收据显示收款性质为抵扣工程款。怡海房地产公司辩称没有收到顾雅媚支付的购房款。因顾雅媚未提供相关资金流转的证据，法院认为双方签订案涉商品房合同后，双方约定的义务均未履行完毕，故管理人有权根据《企业破产法》第 18条规定解除案涉合同。
2. 观点二，认为以房抵债型商品房买卖合同的购房者已履行完付款义务，不属于待履行合同范畴，管理人应当继续履行。
在陕西中登投资有限公司（下称“中登公司”）与任文峰之确认解除行为效力纠纷再审[（2021）最高法民申2462号]中，法院认为，双方签订《以房抵债协议》，约定以给付房屋代替原有给付的受领消灭原有的债权债务关系，意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。《以房抵债协议》的成立不当然消灭原有的债权债务关系，只是双方当事人设立了一项新债，且新债与原债并存，当新债得以清偿时原债权债务关系消灭。《以房抵债协议》首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式。《以房抵债协议》实际已经覆盖案涉《商品房买卖合同》，任文峰已经履行完毕案涉《商品房买卖合同》的主要合同义务，中登公司主张解除案涉《商品房买卖合同》没有事实及法律依据。
3. 观点三，认为以房抵债型商品房买卖合同的购房者已履行完付款义务，不属于待履行合同范畴，但如继续履行将造成个别清偿，故应当解除合同，合同解除后购房者按照原债权债务关系适用清偿顺序清偿。
在赵淑玉与破产有关的纠纷再审审查与审判监督案[（2019）最高法民申3989号]中，赵淑玉等人与唐山市金凤桐房地产开发有限公司（下称“金凤桐公司”）之间的《内部订购商品房协议书》《商品房买卖合同》性质上属于以房抵债协议。金凤桐公司管理人要求解除以房抵债协议。最高人民法院认为，该条仅适用于双方当事人均未履行完毕债务的情形，而本案中，仅金凤桐公司未履行还款义务，不存在赵淑玉等人尚有其他义务未予履行的情形。就此而言，原审判决根据该条规定判令解除合同，适用法律确有不当。但在人民法院已经受理金凤桐公司破产申请的情况下，如不解除以房抵债协议，继续履行的效果就是使作为一般债权人的赵淑玉等人事实上取得了所有权，对其他债权人不公。就此而言，原审判决判令解除合同，符合破产法公平清偿债务、避免个别清偿的精神，在结果上并无不当。以房抵债协议解除后，如果赵淑玉等人对金凤桐公司确实享有债权的，可根据原来的债权债务关系向金凤桐公司的管理人申报债权。
对于以上三种观点，笔者更加赞同第三种观点。最高人民法院认为，以房抵债情形下，债权人已经通过抵债的方式给付金钱，已行完付款义务，不属于待履行合同，不属于双方均未履行完毕的合同。但对于此类合同，如果继续履行，无疑会造成个别清偿，对其他债权人不公，不符合《企业破产法》第十六条规定，故管理人应以该条为由解除商品房买卖合同。合同解除后，购房者可根据原来的债权债务关系向管理人申报债权。
三、解除待履行商品房买卖合同的法律后果
根据《企业破产法》第五十三条规定，购房者可以合同解除后产生的损害赔偿请求权申报债权。但是购房者已支付的购房款处于何种法律地位，在理论界和司法实务中存在争议，目前主流观点有以下两种：
（一）公益债务说
认同公益债务说的学者认为，《民法典》第五百六十六条规定，在合同解除后，合同关系消灭，双方终止义务的履行，双方需恢复原状。《企业破产法》赋予了管理人单方面的破产解除权，对于待履行合同的处理拥有较大自由裁量权，但出于实质公平原则的考量，平衡合同双方的利益，作为管理人单方面享有破产解除权的对价，应当将购房者的返还请求权作为共益债务在破产程序中获得清偿，不至于让购房者过于被动。因此，部分学者认为，合同解除后应恢复原状，已履行的部分应当返还，故已支付的购房款应当作为不当得利之债返还。根据《企业破产法》第四十二条之规定，因不当得利产生的债务为共益债务，而购房者的损害赔偿，购房者可将其作为普通债权进行申报。
（二）普通债务说
认同普通债务说的学者认为，《企业破产法》第五十三条规定了购房者在管理人解除合同后的损害赔偿请求权将在破产程序中进行申报，一般是作为普通债权，损害赔偿权包括对已经履行部分的返还请求。《企业破产法》并没有规定已履行部分为共益债务，那么就不应当做扩大解释。因为共益债务随时清偿，如果随意认定，可能会造成破产财产的减损，有悖破产财产保值增值的原则。因此，购房者已履行部分应当作为普通债权进行申报。
目前，学界更多地支持共益债务说的观点，而实务界则采用普通债权说，实践中多以普通债权处理。[3]笔者也更加赞同普通债权说，一方面，《企业破产法》仅规定管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务为共益债务，并没有对合同解除后已履行的部分做具体的规定，那么共益债务的范围就不应当无限制地扩大；另一方面，如将合同解除后已履行的部分作为共益债务随时清偿，那么必将实质损害普通债权人的利益。
四、研究结论及建议
（一）管理人对待履行商品房买卖合同行使破产解除权的限制
1. 在消费型商品房买卖合同中，虽然《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的标准仅是“参考”，但事实上该标准已在司法实践中得到大量运用，法院在诉讼中会通过该标准来判断购房者是否属于消费型购房人，从而裁判待履行合同是否可以解除，故当购房者属于消费性购房者时，管理人不得解除合同。
2. 在已办理预告登记的投资型商品房买卖合同中，如果购房者未付清全部购房款、商品房也未交付，属于待履行合同，管理人有权解除合同。在商品房买卖合同已经预告登记，房地产企业之后进入破产程序的情况下，商品房买受人已经全部履行或者大部分履行支付购房款的，管理人不得解除合同。
3. 在以房抵债型商品房买卖合同中，如购房者未履行真实付款义务的，管理人可以解除合同。如购房者已将欠款本息抵偿购房款项的，管理人无权根据《企业破产法》第十八条行使解除权，但可以主张继续履行会导致个别清偿，从而根据《企业破产法》第十六条规定解除合同。
（二）对于管理人是否有权解除商品房买卖合同存在较大争议的，管理人可以提请债权人会议表决。
例如，对于已办理预告登记的商品房买卖合同，司法实践中关于管理人能否解除预告登记的房屋，存在不同观点，管理人在决定是否解除商品房买卖合同时面临较大的风险。对于此种情况，可以参考唐皑娟子、清大瑞泰公司房屋买卖合同纠纷民事一审[（2021）粤0112民初30953号]中清大瑞泰公司管理人的做法。清大瑞泰公司壹品建科广场未网签购房合同但已经支付超过一半房款的购房者共有18户左右，其中部分购房者已向管理人表达了继续履行购房合同、完成交楼及办证手续的强烈要求及支付剩余房款的意愿。基于此，管理人作出《关于是否同意与未网签购房合同但已支付超过一半房款的购房者继续履行合同的议案》，并提交债权人会议进行表决。最终法院认为，根据《企业破产法》第六十一条以及第六十八条之规定，在破产程序中，为了维护债权人的利益，管理人对清大瑞泰公司财产的管理和处分受债权人会议和债权人委员会的监督，管理人无权自行决定。在债权人会议未表决通过同意继续履行合同的情形下，唐皑娟子的请求继续履行案涉商品房买卖合同应不予支持。因此，对于管理人是否有权解除商品房买卖合同争议较大的，管理人可以提请债权人会议表决，这样既避免了管理人履职风险，又以较公平、透明的方式保护其他破产债权人的利益。