东来清算--浅议“深石原则”在破产程序中的适用

湖南东来清算事务所有限责任公司罗畅彭赞

公司法人独立地位和股东有限责任是公司法的基本原则。在维护公司股东有限责任的基本原则的同时，本着权利义务相一致的原则，为切实保护债权人的利益，维护正常的交易秩序，现代公司法创设了公司法人人格否认制度作为上述原则的例外，称之为“揭开公司面纱制度”，又称穿透条款，旨在矫正有限责任制度在特定情形下对债权人利益保护失衡的现象。中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第二十三条第一款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。公司法的该穿透条款，法理上又称之为纵向穿透，针对的是控制股东对公司的滥用行为，是基于在个案中保护真实权利者、实现实体正义的价值追求，公司控制股东也仅限于在个案中对公司债务承担连带责任。这是穿透式审判中的公司法人人格否认原则。
在破产程序中，针对公司控制股东的滥用行为，公司控制股东应如何承担法律责任，是需要分类进行区别的，并结合公司控制股东主观滥用的恶意程度、滥用行为的持续性及滥用所造成的后果综合做出判断，分别适用实质合并原则和“深石原则”。实质合并原则、“深石原则”与公司法人人格否认原则，一并被视为处理关联公司关联关系的三大基本制度，并且各自有其不同的适用条件和适用结果。
最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》“二、关于公司纠纷案件的审理……”中提到，公司股东的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等三类。
第一类是人格混同，认定最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成关联企业法人人格混同，是否应适用关联企业的横向穿透，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的加强。关联企业如果构成人格混同，破产受理法院可以综合案件事实，否定公司独立法人人格。
第二类是公司控制股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害债权人利益的行为。这体现为公司控制股东控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同、利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪的工具。破产受理法院可以综合案件事实，否认公司独立法人人格。
在破产程序中，因以上关联企业法人人格混同、控制股东对公司过度支配与控制，逃避债务，严重损害公司债权人利益，进而否认公司独立法人人格的，又该如何处理呢。最高人民法院在《全国法院破产审判工作会议纪要》第32条中指出，当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。这就是破产程序中的实质合并原则，适用的是公司法人人格混同和控制股东对公司过度支配与控制两种滥用情形。
第三类是资本显著不足，指的是公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，其实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任将投资风险转嫁给外部债权人。在破产程序中，当公司控制股东实施公司资本显著不足的滥用行为而严重损害债权人利益时，需要依法对债权人利益进行特殊保护。笔者认为，这种情形就应当适用“深石原则”。
“深石原则”也称衡平居次原则，是美国法院在处理关联公司破产案件中就关联公司债权的处理通过案例发展起来的一项制度。这一原则由法院在 Taylorv. Standard Gasand Electric Co. 一案（通常称为深石案）中发展引申出来的，故称为“深石原则”。美国法院在裁定深石公司重整债权计划时发现，被告母公司标准电气石油公司系深石公司的巨额债权人，且这些债权皆因与深石公司往来而产生。虽然母公司对深石公司的重整计划作出了让步，但该计划因对深石公司的优先股股东极为不利而招致反对，该项重整计划经地方和高等法院裁定成立。但美国最高法院认为，如若批准该计划，则对深石公司的优先股股东极为不利，与公平合理原则有违，于是将该重整计划予以撤销，理由是深石公司在成立之初即资本不足，且业务经营完全受母公司控制、完全为母公司利益而经营，故判决母公司对深石公司的债权应次于深石公司之优先股股东。简单来说，“深石原则”的借鉴意义在于，为了保障从属公司债权人的正当利益免受控股公司的不法侵害，在从属公司进行清算、和解和重整等破产程序中，控股股东对从属公司的某些债权，不论有无别除权或优先权，均应次于从属公司的其他债权受清偿。最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要阐释，由于“深石原则”为判例法产物，根据该原则在美国的适用情况，理论界尝试对“深石原则”的概念和含义进行明确，但也有所差异，既包括适用范围上的认识差异，如仅适用于母子公司，还是适用于所有具有关联关系的公司；也包括适用条件上的认识差异，如是否需要主观恶意；等等。但持有不同意见的学者均认同，具有关联关系的特定企业，在具备特定条件的情况下，公司控制股东对破产企业的债权应劣后清偿，这也是“深石原则”的本质内容。我国台湾地区“公司法”第369条之七规定，控制公司直接或间接使从属公司不合营业常规或其他不利益之经营者，若控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担损害赔偿范围内，不得主张抵销。前项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依本法之规定为重整或特别清算，应次于从属公司之其他债权受清偿。
最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要阐释：（一）公平公正应是法治国家法律建设追求的重要目标之一，在现代公司法中，公司人格独立是至关重要的组成。一方面，公司人格独立实现了对于社会权利和义务的高效分配，对于社会经济发展起到了强有力的推动作用，初步达成了一般意义上公平公正。另一方面，若出现滥用公司人格独立的问题，便会严重损害社会公共利益以及债权人自身利益，进而加剧当前在社会权利和义务分配方面不公平的程度，对深石原则的来源及发展情况进行深入分析，其最为本源的理念便是公平公正理念。此外，我国公司法中“揭开公司面纱制度”亦在保护债权人利益领域中有着较强应用价值，最主要的表现便是《公司法》第二十三条第一款中针对股东对公司债务承担连带责任的公司人格否认规定。（二）在当前经济全球化的时代背景下，诚信原则历久弥新，价值更加凸显。各国公司法在不断发展过程中，都结合时代背景以及发展实际，对诚信原则进行了更深层次的解读与诠释。为了能够更好地促进公司股东诚信履职，当前各国公司法在加强“控股股东的诚信义务”方面呈现出规则的一致性。我国公司法第十九条已明确规定，公司从事经营活动应当“诚实守信”。虽然我国法律对衡平居次原则并未加以规定，但仍可通过法律解释的方法为其在司法实践中创造适用的空间。既然公司法已经规定特殊情形下可对公司人格进行否认，让股东承担连带责任，在特定条件下也应当允许在企业破产法中通过股东债权顺位后置，实现不揭开公司面纱亦有效保护破产企业外部债权人利益的效果。
在立法层面，目前我国仅公司法第二十三条第一款正式确认了公司法人人格否认原则。实质合并原则和“深石原则”尚未在公司法和企业破产法层面做出规定。目前，全国人大常委会已将企业破产法（修改）列为2024年初次审议的法律案。相信在不久的将来，实质合并原则和“深石原则”将在法律条文中得到体现。但在司法层面，人民法院从未放弃对实质合并原则和“深石原则”的尝试。在司法解释层面：《企业破产法司法解释（二）》第四十六条第（一）项、第（二）项通过规定禁止股东抵销债务情形对“深石原则”予以具体适用。该条司法解释规定，债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务，债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务，均不得与债务人对其负有的债务抵消。在司法政策层面：《全国法院破产审判工作会议纪要》第39条则是在关联企业破产时，规定特定情形下关联企业之间债权的清偿顺序适用“深石原则”予以处理。该条会议纪要规定，关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。地方高院也有相关司法政策出台，如重庆市高级人民法院《关于审理破产案件法律适用问题的解答》【渝高法（2017）207号】首次就深石原则作出具体明确的规定。该解答第5条就“何种情况下可以将公司股东或实际控制人对公司享有的债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后清偿”这一问题指出：具有以下情形之一的，可以将公司股东或实际控制人对公司债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后清偿：（1）公司股东因未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资而对公司负有债务，其债权在未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资范围内的部分；（2）公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因此而对公司形成的债权；（3）公司控股股东或实际控制人为了自身利益，与公司之间因不公平交易而产生的债权。公司股东或实际控制人在前述情形下形成的劣后债权，不得行使别除权、抵销权。
在司法实践中，也有地方法院开始尝试在具体个案中适用“深石原则”，或者在相关案件审理规则中对该原则予以明确，这种尝试也得到了最高人民法院的支持。最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要明确：从民法公平和诚信原则出发，如果控制股东滥用股东权利致使公司人格混同、从事不公平关联交易、与破产企业恶意串通等严重损害债权人合法权益，则可在破产程序中适用“深石原则”，认定控制股东债权劣后于其他普通债权受偿，以保护公司外部债权人合法权益，这也是优化营商环境的当然之义。
资本显著不足情形下的“深石原则”适用问题。目前，通过案例检索，在破产程序中适用“深石原则”，国内法院的判例主要是针对资本显著不足，确认公司控制股东为公司提供借款所形成的股东普通债权，往往劣后于其他普通债权受偿。正是基于公司法股东有限责任及法人独立的财产责任，则有可能存在股东或公司的实际控制人、关联人利用上述公司制度规避投资或经营风险，从而损害债权人利益的可能。股东不受法律约束的自行决定投入公司的资本，有可能出现投资机会主义倾向，将其应承担的投资风险分担给外部债权人，即投资风险外部化，这显然与公平、诚信的市场经济基本原则相违背。要求公司资本充足的目的在于确保公司的资本能与其经营规模相适应，有充足的资本来应对经营风险，将公司的投资风险内部化，约束股东的过渡风险投资行为，不至于将公司的经营风险全部转嫁给外部债权人。公司资本充足的指标之一是资金充足。诚然，公司可以通过股东出资、公司债等方式和途径来获取资金，公司也可以通过买卖和借贷等获得资金、实物形成的公司债务进行公司的经营。上述公司债权债务关系的主体不仅包括公司外部债权人，也可以包括公司股东这样的内部人员。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。
如在酒鬼酒供销有限责任公司与酒鬼酒河南有限责任公司、酒鬼酒河南北方基地销售有限公司普通破产债权确认纠纷案【（2020）豫0726民初322号】中，该案的裁判要旨可归纳为：通常情况下，股东债权人与外部债权人的地位是平等的，都可以在公司破产时主张清偿。但考虑到股东可能滥用股东有限责任，需要对该类债权进行重点审查，要确保股东没有利用借款来规避出资义务，或者没有其他损害外部债权人利益的作为或不作为的行为。在原告对被告酒鬼酒河南公司案涉借贷行为发生时，从被告酒鬼酒河南公司的资产负债表可以明显看出公司资本及自有资金不足，在这种情况下作为公司的股东之一的原告不是充实公司自有资本，而是向公司借贷，从而使内部风险外部化，且基于股东对公司借贷的不公开化，其对公司外部债权人显然不利。如将股东的上述债权确认为普通债权从而与其他普通债权人一并清偿，显然违反了公平、诚信原则，损害了其他债权人的合法权益。
再如在周某平与淮安中誉房地产开发有限公司普通破产债权确认纠纷案【（2021）苏08民终1855号】中，法院经审理认为，中誉公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因此而对公司形成的债权，应确定为劣后债权，安排在普通债权之后清偿。该案的裁判要旨可归纳为：中誉公司进入破产程序，通常情况下股东债权人和其他债权人应平等受偿，但在中誉公司注册资本明显不足，无法支撑公司运营的情况下，股东不是充实资本而是通过借贷方式将投资风险转嫁给公司债权人，即将股权投资转化为债权投资，显然属于股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司其他债权人利益的行为。依据公平诚信原则，应将股东债权列在普通债权之后受偿，这样既未剥夺股东对公司享有的债权，保障了股东的受偿权，又保护了公司其他债权人的利益。
公司控制股东对公司过度支配与控制情形下的“深石原则”适用问题。比较常见的情形是破产程序中的关联企业相互担保问题。首先，公司为股东或实际控制人提供的关联企业担保。最高人民法院在《全国法院破产审判工作会议纪要》第18条指出，债权人主张担保合同有效，并提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了善意的审查，决议的表决程序也符合公司法第十五条的规定，即在排除被担保股东或实际控制人支配的股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。在破产程序中，如果关联企业担保债权人向公司管理人提交的申报材料符合以上要求，则公司管理人应当审查认定该关联企业担保债权。在公司（即保证人）承担保证担保责任后，公司管理人可以就公司实际承担的清偿额向主债务人即股东或实际控制人行使求偿权，但股东或实际控制人不一定有能力承担最终的清偿责任，这个时候实际受益的还是公司股东或实际控制人，损害的仍然是公司债权人的利益。有观点认为，在破产程序中，可以综合考虑关联企业保证担保的决策过程、公司的独立性丧失、代位追偿权能否实现等多种因素，谨慎适用“深石原则”，将该关联企业担保债权劣后在普通债权之后受偿。该观点是否可行，争议很大。笔者认为，担保制度是公司法律制度的重要组成部分，是市场经济信用体系的基石，是稳定市场交易、增强市场信心的重要制度，应当保证担保制度稳如磐石，不要轻易去触碰。子公司为母公司或者关联企业提供担保，甚至是相互担保，已经成为常态，不宜作出改变，否则，就是动摇担保制度的根基。因为“深石原则”的本质是针对控制股东对公司享有的债权，而不是其他担保债权人对公司所享有的债权。但是，如果担保债权人也受公司股东或实际控制人的支配和控制，那公司与担保债权人就构成了法律意义上的关联企业，这种情况的处理当然就不同了。
其次，股东或实际控制人为公司提供的关联企业保证担保。根据企业破产法第五十一条的规定，债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。因此，一旦公司进入破产程序，则控制股东或其他关联企业为公司提供的关联企业保证担保，不管是以求偿权还是以将来求偿权申报债权，债权数额往往巨大。除非关联企业也破产，则根据《企业破产法司法解释（三）》第五条第二款的规定，关联企业在履行保证责任后不再享有求偿权。否则的话，公司的破产财产分配（重整或者和解）方案就应当包含清偿该关联企业保证担保求偿权债权，则有可能大大降低其他普通债权人的清偿比例，严重损害其他普通债权人的合法利益。这种情况可以谨慎适用“深石原则”，因基于控制股东、关联企业与公司的关联关系而形成的关联担保，可将关联企业保证担保求偿权债权劣后在普通债权之后受偿。
例如在浙江鼎盛交通建设有限公司、平湖市兆盛置业有限公司普通破产债权确认纠纷案【（2020）浙04民终707号】中，本案的裁判要旨可归纳为：企业破产法的核心要义是保护全体债权人公平受偿。但根据鼎盛公司与兆盛公司的股东、高级管理人员的交叉组成的事实，结合双方存在大量的对外负债相互担保等实际情况，两公司之间确实存在关联关系。因鼎盛公司破产重整在前且其债权人已申报债权，故兆盛公司作为保证人代鼎盛公司偿付的大额债务无法向鼎盛公司行使追偿权或者抵销权。在破产财产不足以清偿全部债务的情况下，如果将鼎盛公司对兆盛公司的债权等同于兆盛公司其他债权人的普通债权一并清偿，必然导致债权人之间利益失衡，明显违反破产财产公平清偿原则，这对于兆盛公司其他债权人而言极不公平。为保护全体债权人公平受偿，避免债权人之间利益失衡，对管理人提出的鼎盛公司的债权劣后于其他普通债权顺序清偿予以确认并无不当。
第三，股东或实际控制人利用支配与控制地位，通过对公司的财务、业务、人员进行适度控制，而与关联企业进行不公平交易所形成的不正当债权。这种情形在尚不足以否认公司独立法人人格，而不能适用实质合并破产的情况下，为了保护外部债权人的合法权益，也应当考虑适用“深石原则”。例如，公司以明显高于市场价的价格从关联企业购买商品或服务的利益输送，以及业务往来中，收益归股东，损失却由公司承担等等不公平交易而形成的关联企业对公司所享有的债权，系股东或实际控制人滥用公司法人独立地位所为。在公司正常经营，能够偿还债务的情况下，法律自然不会介入企业的自主经营。一旦公司进入破产程序，不能偿还到期债务，且明显丧失清偿能力，或者资不抵债的情况下，股东或实际控制人的这种滥用行为，必然损害其他债权人的利益。法律虽然不是治理社会问题的“万灵丹”，但面对控制股东的滥用行为，法律必须有所作为。因此，基于衡平居次理论而产生的“深石原则”应当适用于此，即将股东债权认定为劣后债权，安排在其他普通债权之后受偿。
最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要阐释，在美国，破产法院在破产程序中仅能以股东行为不公正或不公平为由，将控股股东所提出的债权清偿请求置于其他债权人或优先股东的请求之后，所以该原则本来就被视为美国破产分配原则的例外，同样也是作为原则外的实际操作补充。因此，“深石原则”作为一项破产法公平受偿制度的例外，主要是通过法院的自由裁量权来纠正控股股东权利滥用、欺诈和不公平的情况。其制度目的在于：实质公平重于形式公平，让欺诈不占上风。因此，我们在个案办理时，应立足于实体层面对破产企业的控股股东或者实际控制人是否滥用股东权利损害公司债权人利益进行考量，“深石原则”的适用目的在于纠正控制股东损害公司债权人合法权益的不当行为，以规范公司治理结构，促进市场公平竞争。重点需要把握以下方面：一是衡平居次并非自动居次。法院需要考虑破产企业控股股东具体债权形成的客观情形、公司存续期间控制股东的控制行为及后果等因素，综合判断控股股东债权是否对其他债权人造成不公平的状态。二是控股股东的居次债权并非当然全部都居次于所有债权。实际上，一般认为衝平居次原则以补偿损失为目的，并不具有惩罚性，因此，适用衡平居次原则的债权仅在弥补对受害债权人的必要损失范围内居次，且仅居次于受损害的债权人之后即可，而不能“一刀切”将其居次于所有债权，如控股股东的工程款等优先债权就要与普通债权有所区别。当然，如果控股股东的不当行为具有持续性、全面性和高度复杂性，以至于正常债权与不当债权无法厘清时，则可认定控股股东的所有债权均可劣于其他债权人。另外，如果母公司与子公司之间表面上为独立法人，实际上是人格混同，则可果断适用“深石原则”，将母公司的债权全部居次。三是只有在穷尽其他法定救济途径后才能适用衡平居次原则。破产企业外部债权人如果可以根据我国现行法律，通过其他途径依法保障自己的权益，那么人民法院就不应直接适用法律原则进行裁判。比如，如果破产管理人能够通过破产撤销权等合法路径对控股股东的不当债权予以规制的，人民法院就不应直接适用“深石原则”将其债权居次。