东来清算--破产抵销权的行使——兼论制度价值与实务完善

湖南东来清算服务有限责任公司李旋朱立琼

破产抵销权是指在企业破产程序中，债权人如果同时对债务人负有债务，则该债权人有权主张以其对债务人享有的债权，抵销其对债务人负有的债务的权利。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称企业破产法）第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。这是企业破产法针对特定债权人的一种特殊制度设计。债务人进入破产程序时通常已经资不抵债，债权人对债务人享有的债权只能获得一定比例的清偿。但根据企业破产法第十六条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人的债务人应当向管理人清偿债务，即债权人对债务人所负的债务，则必须全额清偿。破产抵销权制度的设计，有效避免了“债权不能全额清偿而债务需全额履行”的显失公平局面，本质上是对企业破产法“公平清偿”原则的补充与强化。然而，实践中因抵销权行使边界模糊、禁止情形认定复杂等问题，常引发争议。本文结合实务观察，尝试从制度比较、行使规则及禁止情形三方面展开分析，并提出完善建议。
一、破产抵销权与民法抵销权的区别：制度特殊性的根源
抵销权源于罗马法的“相互清偿”理念，因其公平、便利两大优点而被现代民法沿用。为了适应破产程序的特殊性，围绕公平清偿的基本原则，企业破产法对民法抵销权制度进行了一番“改造”，形成了破产抵销权，并产生了一些不同于民法抵销权的特点。
破产抵销权是民法抵销权制度在破产程序中的特别运用，两者在维护当事人权益等方面具有很大差别。民法抵销权适用的主要目的，是为了节省当事人双方结算的时间和费用，避免交叉诉讼。而破产抵销权，是为了使债权人的破产债权在抵销范围内得以从破产财产中得到全额、优先的清偿，避免和其他债权人一样接受破产财产的按比例分配，使其在破产程序中拥有不同于其他债权人的优先地位。
（一）民法抵销权：以“意思自治”为核心的平等保护
《民法典》第五百六十八条、第五百六十九条规定，民法抵销权，是指当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外，此即法定抵销。另外，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销，此即约定抵销。民法抵销权的核心逻辑是“对等清偿”，尊重当事人意思自治，体现了民法对个体交易自由的维护。
除此之外，民法抵销权对于所抵销的债务要求已届至清偿期。
（二）破产抵销权：以“公平清偿”为导向的特殊调整
相较于有严格成立条件的民法抵销权，破产抵销权具有“宽严相济”的特点。首先，破产抵销权不受债务种类和履行期限的限制。抵销双方债的标的种类相同和抵销双方的债务均已届至清偿期这两个条件是民法抵销权行使的必备条件。但在破产抵销权行使时，并不受民法抵销权上述两个条件的限制，即使是种类不同的债务或者尚未到期的债务也可行使破产抵销权。破产程序是一种概括执行程序，破产财产分配以货币分配为主，在破产程序中所有的债权债务关系都通过债权申报转化为可以用金钱代表的债权债务，因此，破产抵销权的行使，并不要求双方互负债务的标的种类相同，不同种类的债务也可以进行抵销。当人民法院裁定受理破产申请时，债权人对债务人享有的未到期债权都视为到期，而债务人对债权人负有的债务虽然尚未届至合同约定的履行期限，但由于债务人已经进入破产程序，其对债权人的清偿义务也加速到期。因此，一旦债务人进入破产程序，债权人对债务人享有的债权和对债务人负有的债务都按到期债权债务处理。
其次，主张行使破产抵销权的只能是债权人。区别于民法上互负债务的双方当事人都可以提出抵销主张，而破产抵销权的立法目的在于担保债权人的债权优先实现，因此，该权利只能由债权人来行使，而管理人不得在债权人未提出抵销主张的情况下主动提出抵销。
最后，债权人主张抵销的债务，必须是发生在破产申请受理之前对债务人负有的债务。在民法上，抵销权的成立对双方债务的发生时间并无要求，只要是给付种类相同并已经到了履行期，且在性质上属于依法可以抵销的，就可以进行抵销。但是，在破产程序中，如果债权人已经知道人民法院受理了破产申请以后，仍主动对债务人负债的，如果允许其进行抵销，那么明显对其他债权人不公平，有违企业破产法公平清偿的原则。
笔者认为，破产抵销权的“宽严相济”本质上是企业破产法“社会本位”价值的体现。相较于民法对个体交易自由的维护，破产法需兼顾全体债权人的利益平衡，因此通过限制主体、债务时间等规则，防止抵销权异化为个别债权人谋取不当利益的工具。实务中，需特别注意区分破产“受理前”与“受理后”的债务界限，避免因时间节点认定错误而导致抵销无效。
二、破产抵销权的行使：规则细化与实务挑战
破产抵销权赋予了债权人的破产债权在抵销范围内得以全额、优先清偿的权利，无需像其他债权人一样需从破产财产中按比例受偿，故其行使受多个条件的限制。破产抵销权的行使也需满足多重条件，其复杂性不仅体现在法律规则的适用上，更因实务操作的地方差异而面临挑战。
（一） 破产抵销权只能由债权人行使
破产抵销权只能由债权人向管理人主张，管理人原则上不得主动抵销。最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法解释二》）第四十一条规定，债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。
这一规定符合“债权人自我救济”的逻辑——若允许管理人主动抵销，可能因信息不对称或判断偏差，等于放弃债务人请求债权人履行债务的权利，这样就会造成破产财产价值的减少，相当于管理人进行了企业破产法中禁止的“个别清偿”，违背了企业破产法公平清偿的原则。但实务中，“抵销使债务人财产受益”的认定标准模糊，需进一步细化（例如，抵销是否直接增加债务人可用于分配的财产总额）。
（二）破产抵销权的行使期限
现行法律未明确规定抵销权的行使期限，各地法院通过司法指引作出不同规定，例如：（1）《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第131条之规定，债权人行使破产抵销权，应当在破产财产分配方案提交债权人会议表决之前、或者和解协议或重整计划草案提交债权人会议表决之前行使。（2）《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引》第99条之规定，债权人可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销。（3）《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》第61条之规定，破产抵销权应当在破产财产分配方案或者和解协议、重整计划草案经债权人会议表决通过前行使。
实务痛点：期限差异可能导致债权人因不了解当地规则而错失行权时机。例如，某债权人在上海法院审理的案件中，因未在“最终分配确定前”主张抵销，最终被管理人以“超期”为由拒绝；而在北京类似案件中，该债权人可能因“分配方案提交前”仍可主张抵销权而获支持。
笔者建议：为统一裁判尺度，建议最高人民法院通过司法解释明确“最晚行使期限”，例如以“破产财产分配方案或者和解协议草案、重整计划草案提交债权人会议表决前”为统一标准，同时允许各地法院根据案件复杂程度在此期限内灵活调整。此外，管理人应在债权申报阶段主动告知债权人抵销权的行使期限，避免因信息不对称损害债权人权益。
（三）破产抵销主张的生效时间
《破产法解释二》第四十二条规定，管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。
根据上述规定，破产抵销权成立的，抵销自管理人收到债权人主张债务抵销的通知之日起生效。这里所指的破产抵销权成立，既包括管理人经审查对抵销主张予以认可的，也包括管理人虽然对抵销主张有异议，但法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的。其理由在于：抵销权在性质上属于形成权，依单方意思表示即可发生抵销的效果。故当事人主张抵销，应当通知对方，通知自到达对方时生效。据此，只要符合抵销条件，债权人向管理人主张抵销的，该抵销自通知到达管理人时发生法律效力。
（四）管理人对破产抵销主张的异议
根据上述规定，管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。对于能否行使破产抵销权的最终裁决者是受理破产案件的人民法院，且提起诉讼的主体只能是管理人。
在破产实务中，有的管理人将债权人的抵销主张直接提交债权人会议审议表决，由债权人会议就抵销权成立与否作出结论。笔者认为，这是管理人怠于履职的行为表现。债权人会议行使的职权不是无限的，其职权范围是法定的，即企业破产法第六十一条列举的十一项职权，撤销权的成立与否，不属于债权人会议的职权范围。根据《破产法解释（三）》第十二条的规定，债权人会议的决议超出债权人会议的职权范围，人民法院可以应利益受损害的债权人的申请撤销债权人会议决议。如因此影响了抵销权的行使，给债权人造成了损失，根据企业破产法第一百三十条的规定，管理人是要依法承担赔偿责任的。对此已有前车之鉴，详见最高人民法院入库案例“李某诉某清算事务所有限公司、北京市某律师事务所管理人责任纠纷案——债权人会议无权就债权人主张的抵销权成立与否作出决议”。
实务中可能需要注意的是，部分债权人可能在申报债权后、债权确认之前就向管理人主张破产抵销权。此时，债权人的债权尚未经人民法院裁定确认，客观上不符合主张破产抵销权的条件。同时，债务人、债权人对于债权表记载的债权还有提起债权确认之诉的权利。笔者认为在这种情况下要求管理人自收到该抵销通知之日起三个月内提起诉讼并不合理。此种情况下管理人逾期提起诉讼应当认定具有正当理由。
（五）别除权人行使破产抵销权
破产抵销权与别除权都是具有保证债权人优先受偿性质的权利，但从债权人的实际利益的角度出发，行使破产抵销权似乎对别除权人更有利。
在行使别除权时，债权人还可能因担保物毁损、灭失导致变价价款不足等原因，可能无法获得全额清偿。而在行使破产抵销权时，债权人被抵销的债权额不会有减损的风险，实际上可以全额抵销。根据《破产法解释二》第四十五条 “企业破产法第四十条所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人管理人以抵销存在企业破产法第四十条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。”之规定，别除权人只要其债权不属于破产法禁止抵销之列，就可以行使破产抵销权。
笔者提示：别除权人行使抵销权时，需注意“抵销债权不得超过优先受偿财产价值”的限制，否则超额部分可能被认定为无效。实践中，管理人应对担保物价值进行专业评估，避免因估值偏差引发争议。
三、禁止行使破产抵销权的情形：防范权利滥用的底线
为了防止破产抵销权被滥用，违反公平清偿原则，损害其他债权人的利益，企业破产法对破产抵销权规定了禁止条款，违法抵销的行为无效。禁止抵销的有以下五种情形：
（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。
这种情形禁止抵销的原因在于，虽然存在破产受理前的债权和债务，但该情形属于典型的恶意低价收购债权，人为制造抵销条件谋取非法利益。破产债权一般只能获得其债权数额一定比例的清偿，甚至有可能得不到清偿，实际价值远低于账面价值。但当它用于抵销债务时，却可全额用来抵销，这就使破产清偿与抵销清偿之间出现了巨大的利差。如果允许抵销，则债务人的债务人会想尽办法低价收购其他债权人对破产企业的债权，从而全额抵销自己的债务，客观上损害了其他债权人的利益。
实务难点：如何认定“破产受理后取得债权”？若债务人的债务人通过继承、合并等方式取得债权（非主动收购），是否应禁止？笔者认为，应区分“主动收购”与“被动取得”：前者因具有“恶意套利”目的应禁止；后者若不存在恶意，可允许抵销（如继承人继承破产申请受理前的债权）。
（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。
这种情形属于在企业陷入危机期间，债权人恶意对破产企业负担债务，本质上也是为了人为制造抵销条件。如不禁止此种情况下的抵销，就可能出现债权人购买债务人企业的财产而负有债务，却恶意地不予清偿，而用其不能获得完全清偿的破产债权来全额抵销，从中非法获利，使其他破产债权人可分配破产财产减少，同样损害了其他债权人的利益。
（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
禁止此种情况抵销的理由与第一种情况类似，只不过将禁止的时间提前到“已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实”，即破产申请受理前。因为其同样也可以通过低价收购他人对债务人企业的债权从而达到全额抵销自身债务的目的。当然，如因债务人为维系基本生产需要而应欠付的水、电、气等费用以及欠付的劳动报酬、人身损害赔偿金，债务人的债务人（如自来水公司、电力公司、燃气公司、职工等）而对债务人取得债权，则是完全正当合法的，可以与对债务人所负的债务进行抵销。
（四）债务人的股东因欠缴债务人的出资或抽逃出资形成的债务以及滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。
禁止此种情况抵销的原因在于，公司法规定有资本充实原则，股东不得随意抽回出资，即便需要减少公司的注册资本，也必须经过复杂的减资程序，在确保不损害全体债权人利益的情况下才能进行。如果允许股东以破产债权与欠缴注册资本金相抵销，实质上等于恶意减少了注册资本，不仅违反公司法之减资规定，而且会导致破产企业可供分配财产减少，严重损害全体债权人的利益。
（五）破产申请受理前六个月内，债务人已具备破产原因的，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿的。
《破产法解释二》第四十四条规定，破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。
该条款实际上就是将企业破产法第三十二条“个别清偿”和第四十条“抵销清偿”的规定相衔接，一旦债务人在危机期间与个别债权人通过抵销的方式对个别债权人清偿，如果该抵销属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形，则该抵销行为实质上构成了破产法禁止的个别清偿行为，损害了其他全体债权人的利益，理所应当被禁止抵销。
笔者认为，在破产实务中，管理人需重点审查抵销行为的时间节点（是否在破产前六个月）、债务人与债权人的关联关系（是否存在利益输送），以及抵销是否导致其他债权人利益受损。对于“形式合法但实质不公”的抵销，管理人应积极提起确认抵销无效的诉讼，以维护破产财产的完整性。
破产抵销权是破产程序中平衡债权人利益的重要工具，但其行使需严格遵循法律规则，避免异化为个别债权人谋取不当利益的手段。实务中，需关注“行使期限统一”、“管理人异议程序细化”、“别除权抵销风险”等问题，同时通过对禁止情形的精准认定，防范权利滥用。随着破产案件数量的增加，完善破产抵销权的理论与实务规则，对维护市场信用秩序、促进资源高效配置具有重要意义。