湖南竣雄破产清算事务所有限责任公司 陈国述
在房地产开发企业破产案件中，大量存在法院受理破产 案件一年前，房地产开发企业(以下简称债务人)将并存建 设工程优先权、银行抵押权的在建房屋，通过以物抵债方式 与其他借款债权人签订商品房买卖合同，将该房屋预售给其他借款债权人情况。
在该房屋买卖合同未进行预告登记，且预售的房屋并存 建设工程优先权、银行抵押权情况下，债务人与借款债权人 采取以物抵债方式签订商品房买卖合同性质属于让与担保 还是房屋买卖?借款债权人对所购房屋享有的权利应认定 为债权还是物权?若认定为债权则是否属于优先债权?若 属于优先权，其与并存的建设工程优先权、银行抵押权之间受偿顺位如何确定?
针对以上问题，笔者在现行法律框架内进行了解析，力 求为管理人处理此类问题以及制定破产财产分配方案提供参考依据。
一、借款当事人采取以物抵债方式签订房屋买卖合同的 性质应认定为房屋买卖合同借款当事人双方在借款期间或期满后，采取以物抵债方式签订房屋买卖合同，约定将借款作为购房款，该合同的性质应认定为房屋买卖合同。最高人民法院指导第15批指导性案例之72号《汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》持此观点。
二、未经预告登记的房屋买卖合同不具有物权效力，借 款债权人对所购房屋享有的权利性质应认定为债权根据《民法典》第二百二十一条：当事人签订买卖房屋的协议或者签 订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定 可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登 记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。
可见，物权法对不动产买卖设立了预告登记， 一经登记 就具有了准物权效力。本文所述债务人与借款债权人采取以 物抵债方式签订商品房买卖合同未经预告登记，不具有物权 效力，借款债权人基于房屋买卖合同享有的权利类型属于债权。
三、 当借款债权人采取以物抵债方式所购房屋上并存建 设工程款优先权、银行抵押权情况下，其优先权受偿顺序应根据借款债权人是否为消费者、所购房屋是否交付分别确定。
(一)当借款债权人为消费者时，借款债权人对所购房 屋享有的债权类型属消费性债权，无论房屋是否交付，均应优先于建设工程优先权、银行抵押权受偿。
破产清算程序属于对债务人财产概括执行程序，应准用法律、司法解释关于执行的相关规定。
根据最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(下文简称《工程价款优先受偿批复》):一、人民法院在 审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人 民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
《企业破产法》第109条规定：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
当债务人与借款债权人通过以物抵债方式签订房屋买卖合同、且借款债权人为消费者时，根据上述法律及批复规定，该借款债权人对所购房屋享有的权利性质属消费性债权， 应优先于建设工程优先权、银行抵押权受偿。对于《工程价 款优先受偿批复》第2条规定中的“消费者”,应依据《消费者权益保护法》的规定进行认定。
《消费者权益保护法》第2条将“为生活消费需要购买、 使用商品或者接受服务”的行为界定为消费者行为，即所谓消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的公民个人和单位，而非经营者的商业利益。该条中的“商 品房”应仅指为生活居住用房，商业用房不能适用该条的规定。因此，当同一房屋并存建设工程优先权、银行抵押权、借款债权人享有的消费性债权情况下，其优先权受偿顺序为：借款债权人享有的消费性债权、建设工程优先权、抵押权。
(二)当借款债权人非消费者，应根据债务人是否将房屋交付借款债权人分别处理
1. 当债务人已将预售商品房交付借款债权人，该借款债权人对所购房屋享有的债权应劣后于建设工程款、抵押权 受偿。对于借款债权人债权在所购房屋中未能受偿的部分应作为普通债权。
最高法院《工程价款优先受偿批复》规定：人民法院在 审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人 民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
最高法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问 题的解释》第67条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押 物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权 利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查 封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查 封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已 按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。
由此，当同一预售房屋上并存建设工程优先权、抵押权、 借款债权人非消费性债权时，即使房屋已交付借款债权人，均存在建设工程优先权优先于抵押权、抵押权优先于借款债权人非消费性债权受偿的法定情形，由此类推建设工程优先权亦应优先于借款债权人非消费性债权受偿。
鉴于房屋已交付给借款债权人，根据《关于人民法院办 理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，借款人对所购房屋享有的权利只能在涤除并存于该房屋上的建 设工程优先权、抵押权之后的剩余部分得到实现，即该借款债权人对所购房屋享有的债权应劣后于工程款、抵押权受偿。因此，当房屋已交付借款债权人、且该房屋上并存建设工程优先权、抵押权情况下，其优先权受偿顺序为：建设工程优先权、抵押权、借款债权人债权。对于借款债权人债权在该 房屋上未能受偿部分，应按照《破产法》第109、110条规定的立法本意作为普通债权处理。
2. 当借款债权人非消费者，其所购房屋尚未交付，该借款债权人对所购房屋享有的债权应作为普通债权。
债务人与借款债权人通过以物抵债方式签订房屋买卖 合同，约定将预售房屋出售给借款债权人，当法院受理债务人破产清算之时，若债务人尚未向借款债权人交房，则该房 屋将作为债务人财产(破产财产)予以固定，同时，根据《破 产法》第16条：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别借款债权人的债务清偿无效”,债务人已不能单独履行其与借款债权人签订的房屋买卖合同，将房屋交付给借款债权人。
因此，借款债权人对其在房屋买卖合同中对债务人享有的债 权，可根据《破产法》规定向管理人申报、作为普通债权处理 。
四 、当借款债权人非消费者、其与债务人签订房屋买卖合同后，又将其所购房屋转售第三人，该第三人对其所购房 屋是否享有优先权，应根据该第三人是否为消费者、是否接房分别确定
1. 若购买房屋的第三人系消费者且已接房，则其对所 购房屋享有的权利优先于建设工程优先权、银行抵押权；若该第三人非消费者且已接房，则其对所购房屋享有的权利应劣后于工程款、抵押权。债务人通过以物抵债方式将预售房屋出售给借款债权人，借款债权人又将房屋转售并交付第三人，由此，在债务人与借款债权人之间、借款债权人与第三人之间分别成立房屋买卖合同关系。因借款债权人向第三人转售、交付房屋的 所有权人为债务人，所以，借款债权人将房屋转售第三人属无权处分行为。
由于该房屋原由债务人实际控制，通过借款债权人转售 交付第三人，因此借款债权人向第三人交房行为视为债务人 对借款债权人向第三人转售、交付房屋行为的追认。根据《合 同法》第51条的规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的订立合同后取得处分权的，该合同有效”规定，借款债权人与第三人签订的房屋买卖合同及于债务人，即借款债权人与第三人签订的房屋买卖合同视为债务人与第三人签订的房屋买卖合同。
若该第三人系消费者且已接房，则其对所购房屋享有的 权利归属于消费性债权，应优先于建设工程优先权、银行抵押权受偿。
若该第三人非消费者且已接房，鉴于其对所购房屋享有 的权利不属于消费性债权，如前所述，该第三人对所购房屋享有的债权应劣后于工程款、抵押权受偿。对于该第三人在其所购房屋上未能得到受偿的部分，应作为普通债权处理。
2. 若债务人未将房屋交付借款债权人，导致借款债权 人不能向其转售的第三人交房，该第三人对其所购房屋不享有权利，其因购房所造成的损失可另案向借款债权人主张。
债务人与借款债权人通过以物抵债方式签订房屋买卖合同，约定将预售房屋出售给借款债权人，借款债权人又与第三人签订房屋买卖合同，约定将房屋转售第三人。当债务人未将该房屋交付借款债权人情况下，根据合同相对性原则， 借款债权人与第三人签订的房屋买卖合同与债务人无关，该 第三人对借款债权人向其转售权属债务人的房屋不享有权利。
如前所述，当法院受理债务人破产之后，债务人向借款 债权人出售的房屋已作为债务人财产予以固定而禁止向借 款债权人个别清偿。因此，借款债权人对其在房屋买卖合同中对债务人享有的权利，可根据《破产法》规定，通过向管理人申报债权方式予以救济。
另一方面，对于第三人在其与借款债权人签订的房屋买 卖合同中对借款债权人享有的权利，该第三人可以根据最高 法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 3 条第二款“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物 所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求 解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定， 解除其与借款债权人签订的房屋买卖合同，另案向借款债权
人主张损害赔偿。