李曙光:再谈我们需要什么样的管理人

 
本文是编者按李曙光教授（经济法学家、中国政法大学研究生院院长)在《破产执业者及其行业自治》首发式暨第一届破产实务沙龙上的主旨发言整理而成。如今破产执业行业已然进入新阶段，作为破产法中一项重要制度安排的破产管理人应该何去何从？李曙光教授在理论层面上，从管理人的角色定位、管理人制度构建及未来发展这三个角度，在把握时代需求的基础上，谈论了现阶段及未来对破产管理人的期许，重点提出我们需要有企业家精神的管理人，并提出要改进《企业破产法》中关于管理人的规定、完善管理人的行业自治。
《破产执业者及行业自治》的首发式上专门组织了这次关于管理人专题实务的研讨会，这在《企业破产法》实施11年来是不多见的。这充分说明破产执业行业的发展已经进入一个新的阶段。我在本书序言中，讲述了几位破产执业者执业过程中的故事，诸位可以从实务角度去体会我们需要什么样的管理人。今天，我想从理论角度，再一次阐述我们需要什么样的管理人。
破产管理人是破产法中一项重要的制度安排。“管理人”只是在破产程序中对这一群体的法律定位，参与到与破产事务中相关的组织、机构或者个人，都可以称之为“破产执业者”。对于破产执业者的讨论，最重要的是明确其定位。我讲三点：
第一个问题，管理人的角色定位问题。
管理人首先应该是一个企业家，这在书中的序言中我谈到了。进一步说，我们需要的管理人首先是具有企业家精神的管理人。什么是“企业家精神”呢？我们不得不提到三位人物和三个理论。
 一是美籍奥地利经济学家熊彼特及其“创新理论”。“创新”是这个时代最热的主题词，也是一个盛行已久的词。根据熊彼特对经济周期的研究，他认为经济周期最短40个月，中周期是9到10年，长周期则可达48到60年。主导这个经济周期的是谁呢？是企业家，是创新精神。熊彼特一个非常重要的理论就是“创新”概念。什么叫“创新”？用一句很简单的解释就是创造性的破坏。所谓的“创新”一定是对原来经济技术组合的一种突破。资本主义的发展是建立在一种新的组合上，目前许多经济方面的周期，经济的发展，经济的增长，都是来源于新的组合，这种新组合就是从其内在结构中产生的创造性破坏。
 管理人在执业中面临着许多挑战和难题，管理人需要不断思考，需要创新精神。面对一个要被清算的企业，可能更多面对需要被救治的企业，面对陷于困境当中的企业，尤其是陷于各种复杂债权债务中的企业，管理人要善于思考，要有一定想象力。管理人面对的企业处于不断飞速发展的社会中，处于变化的经济环境中，面对财务、产权、资产重组的挑战和各种复杂人事法律关系的挑战。这些复杂因素交织在一起，如果管理人没有创新精神，没有突破性办法，则很难应付这些挑战，很难将破产实务做好。管理人第一应具备的素质是企业家素质，企业家最重要的精神是创新精神。
二是奥地利经济学家米塞斯及其“预测冒险理论”。米塞斯认为企业家应该具备的核心能力是预测和冒险能力，他认为社会经济的主导者是企业家，企业家精神最核心的精神是敢于预测的精神。企业家不是一些人，而是一个确定的功能，其功能就是应对不确定性。在他看来，下面这些人都叫企业家：“特别热衷于调整生产适应预期的变化，以谋取利润的人；比一般人有更多的原创力、更多的冒险精神、更敏锐眼光的人；推动经济进步的拓荒者。”企业家要判断消费者需要什么，进而去满足消费者需要。
这对我们讨论管理人问题很有启发，对管理人而言，要预测客户，即救治和清算的企业需要什么。预测和判断是企业家一个非常重要的能力，这是一种担当的能力，一种敢于冒风险的能力，一种承担经营风险的能力。米塞斯的理论，将企业家放在整个社会的核心架构里，整个社会的经济发展少不了企业家，企业家扮演最重要的角色，企业家最重要的精神是敢于冒险，敢于预测，能够预测。企业家能够综合利用整合资源的能力去协调各种社会关系，把一个处于困境当中的企业由死到生挽救过来，摆平债务人债权人各方面的关系。所以说管理人应该是具有冒险精神，具有预测和判断能力，具有综合协调素质的一群人。
三是日本实业家稻盛和夫及其“精益管理精神”。“精益管理”就是用最小的成本去撬动最大的资源，用最小的交易费用产生最大的效益。稻盛和夫的管理故事众人皆知，他既是一个著名的实业家，还是一个经济学家和哲学家。2010年1月著名的日本航空公司申请破产，当时的日本首相鸠山亲自指定年届八旬的稻盛和夫负责日本航空公司破产重整事务，稻盛和夫将精益管理的思想融入日本航空公司重整之中，让这家积重难返深陷困境的航空公司变成盈利1400亿日元的企业。因此，稻盛和夫就是一位现代管理人的样版，而精益管理的理念也成为一个重要的现代企业管理理念和重组哲学。
破产执业者的角色定位与经济学理论、管理理论和企业家如何在社会经济发展中发挥作用密切相关。我们过去往往只看到企业家对于健康企业的作用，而忽视管理人对不健康企业的作用；只看到企业家推动健康企业的发展，忽视管理人如何解决不健康企业的问题。综述上面的理论，可以看到，管理人最重要的定位是要具备企业家精神，即创新精神、预测冒险精神和精益管理精神。三位著名的经济学家或实业家，也是经营管理的专家，他们共同定义了企业家精神。
第二个问题，应该建构一个什么样的管理人制度？
对于管理人的讨论要考虑其制度背景。《企业破产法》从第22条到第29条的八条规定和最新的最高院《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）中的十条规定是管理人的制度基础，也描绘了管理人制度的基本起点和发展轨迹。关于管理人，目前实际上有18条最基本的规定，破产管理人是在这一制度背景指引下，规范自身执业行为。 
《企业破产法》旧草稿中仅有几条内容涉及管理人，2003年全国人大成立新的《企业破产法》起草组之后，我提出“管理人”应该作为专章来写，起草组也同意了我这个建议。当时最重要的争论，是关于管理人的性质问题。《企业破产法》“管理人”一章第22条规定，管理人由人民法院指定，其报酬由人民法院决定。关于管理人的选任报酬办法等等也是由最高人民法院来确定。 
这一条在《企业破产法》“管理人”一章起草过程中有非常激烈的争论，按照《企业破产法》目前的定位，管理人更像一个官方代表，而不是市场化的角色。我当时提出反对《企业破产法》中对于“管理人”的这一定位。我提出“管理人”需要市场化定位，我更希望让管理人由债权人会议选择，更相信管理人是市场代表，而不是官方代表。《企业破产法》第22条的定位，加上《企业破产法》实施细则滞后，产生诸多关于管理人的争论和问题，以及管理人执业中遇到的各种障碍。 
随着实践的发展，我们逐渐认识到《企业破产法》制度设计中的缺陷，所以在最新的《纪要》中增加了很多新规定，增加了很多新的制度，包括管理人队伍结构，管理人的跨区域执业，管理人的分级管理，竞争性选任机制，管理人和法院的权力边界划分，管理人的报酬等等。最高院和破产执业者都看到原来“管理人”制度中的缺陷，希望为执业者提供一个更好的执业环境。 
《纪要》中关于管理人的规定，有很大突破，有很多进展。但我仍然认为，目前有关管理人的制度规定中，至少有三个方面问题需要突破：其一是如何使管理人更加市场化。其二是管理人和法院的权力边界如何明确，若在原来划定的官方代表的前提下，应该明确管理人和法院的职责关系，使管理人有更多的自主权，有更大的责任担当，有更好的责任机制。其三是管理人自治问题，目前《企业破产法》中没有谈到，《纪要》中虽有涉及，但没有太多突破。应当改进对于管理人的制度约束，使破产执业者开展行业自治，使管理人在供给侧结构性改革中，在治理不健康企业中，在扮演企业家角色中发挥更大作用。
管理人制度在现行《企业破产法》各个程序中的角色还有很多不清晰的地方。特别是在重整程序当中管理人的角色很不清晰。再有，如何更好地吸收现有法律规定之外的参与者作为管理人。“我们需要什么样的管理人”与立法上的制度安排，与管理人目前受到的约束是相关的。
第三个问题，管理人及其制度的未来走向。
管理人未来的再定位至少可以从以下几方面着手：
其一是管理人扮演什么角色？作为一个破产执业者，如何在中国救治困境企业，组织破产程序，以及在企业未来发展中扮演更加到位的角色。我认为管理人的角色还是要市场化。如果要出台司法解释，一定是要让管理人扮演更加市场化的角色，而不是目前这种与法院权力职责区分不清的状态。现在实践中很大程度上是由法院在主导管理人做什么，不做什么，收费多少，以及执业行为规范。目前管理人作为官方代表的色彩太浓，这是2006年立法时留下的问题，也是下一步要改正的问题。管理人的定位应当更加市场化，更加专业化，更加独立化。
其二是如何让管理人扮演更重要的角色？制度安排上应该给予管理人更大空间，比如最高院《纪要》中提到允许管理人跨区域执业，对管理人进行分级，允许管理人组织团队，这些都很重要。但更重要的是能否法律上对管理人的范围放宽一些。律师、会计师可以担任，甚至投资银行、资产管理公司，都可以担任管理人，而不是现在这么僵化的规定。同时应该给管理人更多的权责，《企业破产法》中对于管理人的规定是一般性制度设计，而且偏重于管理人在清算当中的角色。对于管理人在重整中的角色，在制定《企业破产法》时或有严重缺漏，或没有考虑到。立法时，我国还没有重整的实践，所以不清楚重整程序后来会怎么发展，当时认为自行管理模式，即DIP模式，可能在中国更加具有作用。确实现在DIP债务人自行管理也发挥了很重要的作用，但忽视了管理人在未来困境企业重组中可以扮演更多角色。现在CRO（首席重整官）在国际上逐渐兴起，将来会越来越成为一个企业重组中重要角色。另外，《企业破产法》第74条限制了管理人的权利，其规定了管理人可以聘请债务人的经营管理人员负责营业事务，但没有说管理人可以聘请债务人以外的经营管理人员或者专家或者是企业重组企业家，能够救治企业的专家进入到破产程序，以及他们的费用是否是管理人费用的一个组合部分。管理人应当可以决定聘请善于治理困境企业的企业家的报酬，给付那些企业拯救者一些特别的费用。如果这些问题不解决，管理人在清算程序或者重整程序当中发挥大作用还是比较难的。我国司法体系是四层结构，大多数破产案件由地方中级人民法院受理，但这种结构受地方政府制约较大，这决定了管理人某种程度也地方利益化了。推动形成执业共同体，很重要的工作是要改革破产的司法体系，要建构国家层面的破产法院，打破破产企业受理法院的地方保护，实际也就是打破管理人的地方化的特点。
其三是管理人如何开展行业自治？行业自治在破产这个领域较为独特，除了律师自治，会计师自治，还应当有破产执业者自治。《企业破产法》不是一个特别法，也不是一个部门法，也不是某一方面的程序法，它是市场经济的基本法，这是其存在的一个很重要的理由。破产这一行当，在全世界都一样，是一个独特的行业，有自己的章程、标准、行规和习惯，有自我自治的一套体系，世界许多国家都是如此，中国没有建立破产行业这样一个行规体系，没有建立这一标准，《企业破产法》也没有提供依据。但从今天开始，我们要试图去建立自治的行规，建立行业标准，建立和推动破产的行业自治。这个行业自治是独特的，是跟其他行业不太一样的，管理人不仅是企业家，还是自律度规范度更高的群体，这个行业有比一般行业自律标准更高的标准，破产执业者和其他主体承担的权利义务风险责任完全不一样，管理人承担的责任更大，承担的风险更大，所以其行规应该有所不同。这几年一些地方的管理人协会做的非常好，已经为行业自治做了很多探索与实践，初步建立了一套适合各地地情的行业标准。我希望这个行业标准与行业自治不是地方化的，不是某些地区性的，不是某些产业性的，而是全国性的，有覆盖面的，能够上升到法律规定当中的，能够成为其他行业的示范典范的。如果中国管理人自治的行业标准能建立起来，并且能够落实，一定会成为各行各业的规范，一定会成为引领其它专业领域专业人士执业的行业规范和示范。
最后总结一下，就是未来的管理人应该能把庭外和庭内的程序，庭外和庭内的制度结合起来。管理人的角色不仅仅是在法庭内的破产执业，更多应该是展现在整个社会行业、产业、企业、经济结构的重组当中。管理人应具有企业重组和经济资源重组的能力，他是与时谋势，因时而进的。他有创新的能力，预测未来的能力，冒险的能力，协调各方面资源，精细解决各种麻烦的能力。他应该是能把庭外和庭内重组结合起来，成为微观推动企业产业重组，宏观推动整个社会经济重组的一支力量，成为促进中国经济发展，完善市场经济体制的一个中坚中介基石。这也是我对我们管理人行业的一个期望。