湘资精进清算--房地产企业重整实务中建设工程优先受偿权的认定与处理

湖南湘资精进清算服务有限公司胡亦农

摘要：相比其他破产案件，房地产企业进入破产程序后，不仅涉及《企业破产法》第一百一十三条中规定的职工劳动债权、税款债权、担保债权等债权的优先清偿，还存在消费性购房债权及建设工程价款优先受偿权等更为特殊的优先权问题。目前房地产建设工程领域普遍采用“先行支付部分预付款+竣工验收合格后结清尾款”的方式进行交易，因此当房企因资金链断裂出现流动性问题，或因后续手续不全无法正常竣工销售，就会出现“烂尾楼”“问题楼盘”，损害购房者以及建设工程承包人的利益。对于购房者而言，符合《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》中规定的条件的，其房屋交付请求权或价款返还请求权属于“超级优先权”可以得到充分保障；而对于承包人而言，不行权或不正确行权，可能导致其在重整程序中丧失优先受偿权，只能以普通债权获得清偿。同时破产法又属于特殊法，相较于建设工程价款纠纷诉讼，对行权程序也有一定要求。因此承包人有必要了解房企重整中主张建设工程价款优先受偿权的具体程序和要求，避免失权。

关键词：破产清算、破产重整、管理人、债权清偿顺序、建设工程价款优先受偿权

一、建设工程价款优先受偿权的含义
（一）建设工程价款的优先性的法律依据
优先受偿权，是指法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人获得清偿的权利。作为优先受偿权的一种特殊类型，建设工程价款优先受偿权是建设工程承包人保障自身权益的一项重要权利，其内涵为建设工程承包人就工程价款在该工程折价或者拍卖的价款范围内有优先受偿的权利。
《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”确立了建设工程价款优先受偿权，后《民法典》颁布实施后，对该条文字表述略作调整，形成了现行的建设工程价款优先受偿权的权利来源。《民法典》第八百零七条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条明确了行权方式，确立了建设工程价款的法定优先性。
（二）在破产程序中建设工程价款优先受偿的依据
依据《破产法》第一百一十三条：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。

在现行的《破产法》中，并无建设工程价款优先受偿权的直接规定，《破产法》针对破产企业的债务清偿顺序作出了相应规定，在实务中，管理人把握的原则为将建设工程价款列为优先类债权。依据《民法典》第八百零七条所涉规定是解决工程款拖欠问题的一般性规定，除法律有相反规定外，应当在各类法律纠纷中普遍适用，该制度设立的目的就是为了保障工程欠款能够得到有效清偿，继而保障承包人尤其是建设工人的生存、生活权益。《破产法》的立法本意是公平清理债权债务，依法保障各债权人的合法权益，包括保障承包人的合法权益。
另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建设工程司法解释（一）》）进一步细化了工程价款优先受偿权在各类债权中的顺位。《建设工程司法解释（一）》第三十六条：承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。基于上述法律规定，工程价款在破产案件中的优先地位及顺位安排就可以基本确定下来了，即其劣后于《企业破产法》第一百一十三条第一款前两项所列的职工债权、税款债权，应列入该款第（三）项的普通破产债权范围内，但在普通破产债权中其优先于有抵押权的债权和其他债权。
鉴于此，在房企破产案件中，应按照回迁安置债权、消费型购房人债权、建设工程价款优先债权、有财产担保债权、职工债权、税收债权、普通债权、劣后债权顺序确定清偿顺位，而列入优先债权还是普通债权，对承包人债权人的清偿率将产生巨大影响。

二、建设工程价款优先受偿权的审查要件
（一）建设工程价款优先受偿权行使的主体
实务中，建设工程优先受偿权涉及承包人、抵押权人及其他债权人等多种情况，《民法典》第八百零七条仅明确规定了承包人这一主体，未明确其他哪些主体可以行使优先受偿权。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》对于行使主体有了进一步的规定，第三十五条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”；第三十七条规定，“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
建设工程价款优先受偿权的权利主体为建设工程承包人，即与发包人订立建设工程施工合同的相对人。对于行使建设工程优先受偿权主体，重点关注以下几点：
1.承包人的资质审查。承包人应当是符合法律规定的、从事建设活动、有资质承建的建设施工企业。
2.承包人是否签订了建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”建设工程施工合同的签订是建设工程价款优先权的必要前提。
3.申报的债权人是否为建设工程的“实际施工人”。在承包人实际施工中可能出现转包、违法分包等情形，可能涉及多方主体，但享有优先受偿权的承包人必须是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十八条规定，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。
4.合法分包人的特殊情况。分包人一般不享有建设工程价款优先受偿权，因为分包人与承包人有权利义务明确的合同关系，与发包人并未有直接的权利义务关系。但合法分包承包人可以享有建设工程价款优先受偿权的情形有：1、发包人直接分包的工程项目；2、发包人同意或者认可的挂靠工程项目；3、承包人与分包人或者实际施工人协商一致，承包人将对发包人的债权按照比例转让给分包人或者实际施工人的。
5.建设工程价款优先受偿权包括装饰装修工程合同关系，但需满足一定条件。依据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（1）装修装饰工程的发包人必须是该建筑物的所有权人，或者发包人虽然不是所有权人，但建筑物的所有权人与装修装饰工程的承包人之间已经形成合同关系；（2）装饰装修工程的承包人只能是取得相应资质的施工企业，不包括自然人；（3）承包人装修装饰工程款的优先受偿权仅限于因装修装饰而使该建筑物增加的价值的范围内。据此，装饰装修工程的承包人可以请求就工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
6.建设工程价款优先受偿权不适用于建设工程的勘察、设计、监理合同关系。建设工程的勘验人、设计人、监理不享有建设工程价款优先受偿权，因为上述人员申报的债权性质是设计费、监理费而非工程价款。勘察、设计、监理工作成果未物化到建筑物价值中，无法折价亦无法拍卖，因而不适用。
7.债权受让人。承包人向发包人申报建设工程价款的债权后，将债权转让，受让人实际取得发包人的地位，建设工程转让不影响优先权的实现也不影响立法目的的实现。承包人将建设工程价款债权转让并通知发包人后，新的受让人可以根据《民法典》第547条向发包人主张工程价款优先受偿权。

（二）建设工程价款优先受偿权的时间审查
1.建设工程价款优先受偿权的行权期限
法律依据：《建工司法解释（一）》第四十一条的规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。根据该规定，建设工程价款优先受偿权的起算时间应该是工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日。除此之外，最高院办公厅《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第四条第二款对建设工程价款优先受偿权的行使期限做了进一步明确，具体规定了三种情形：第一种，非因承包人的原因，未能在约定期间内竣工，优先受偿权的期限自建设工程合同约定的竣工之日起计算；第二种，建设工程合同未约定竣工日期，自合同解除或终止履行之日起计算；第三种，由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，自合同解除或终止履行之日起计算。
实践中，很多房地产企业被法院裁定破产之日，往往已经停工很久，经常已经超过了建设工程施工合同约定的竣工之日，同时又不符合竣工的情形，批复规定的2个条件都不满足，而纪要的第三种情形恰好能解决这个矛盾。在最高院指导性案例——通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案中，最高院就认为：“根据《企业破产法》第十八条，管理人在企业破产受理之日起两个月内未通知合同相对方继续履行合同的，合同解除。因此，在房地产企业破产案件中，对处于停工状态的在建工程，双方在房地产企业进入破产程序前未解除或终止合同，且管理人未通知承包人继续履行合同的，双方建设工程施工合同在法院裁定受理破产之日两个月解除，承包人建设工程价款优先受偿权自双方合同解除后起算六个月的行使时间。”

2.建设工程价款优先受偿权行使期限的起算时间
实践中，工程施工情况复杂，具体的起算时间应结合建设工程施工合同履行情况综合认定，管理人审核此类职权时应当把握以下原则：
（1）工程合同对于应付价款的时间有明确约定的，按照合同约定起算；
（2）工程合同没有约定或约定不明，当事人在后续的结算过程中达成结算协议的，按照协议确定的支付时间或结算协议的签署时间起算；
（3）工程合同没有约定或约定不明，也无其他文件确认应付时间的，可以结合工程交付情况或是结算文件提交情况综合认定；
（4）工程合同解除的，如双方当事人就解除前的工程价款达成结算协议并约定支付时间的，以约定为准；如双方当事人虽达成结算协议但未明确约定支付时间的，以结算协议达成之日为“应付之日”；若未约定支付日期、亦未提交结算的，以合同解除日为应付之日，在破产程序中，根据《中华人民共和国破产法》第十八条的规定，管理人未主动解除合同的，承包人行使建设工程优先受偿权的期限最迟自债务人破产申请受理日起两个月期限届满日（视为合同解除日）开始计算；
（5）工程合同未解除、工程未交付、工程价款未结算、合同及双方均无约定的，应以当事人向管理人进行债权申报之日为“应付之日”。

（三）建设工程价款优先受偿权的范围
1.工程价款本金，该本金包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。
2.施工过程中产生的工程质量保证金、垫资费及利息等，本质上属于建设工程价款的一部分，也应当纳入首先受偿权的范围。但是，对于建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等则不属于优先受偿的范围，比如延期工程款利息、停窝工损失、工程停工费、垫资利息、发包人违反合同约定产生的违约金、建筑物附着的土地使用权的价值、因发包人原因导致施工延期材料价格上涨的差价损失等，管理人在认定债权时通常将此类归为普通债权。
法律依据：《建设工程司法解释（一）》第四十条第二款：承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
《建设工程司法解释（一）》第二十五条第二款：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。
根据前述规定及《民法典》第八百零七条，工程价款享有优先受偿权，承包人的垫资按照工程欠款处理，如承包人请求返还垫资的，可参照工程价款主张优先受偿权。该条第一款明确将“垫资”和“垫资利息”区分开来，第二款则仅列明“垫资”按照工程欠款处理，因此垫资的利息不享有优先受偿权，应按照普通债权处理。
《建筑工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条：“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。工程价格包括：合同价款、追加合同价款和其他款项。”
《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”根据该规定，享有建设工程价款优先权的只能是应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出。实践中，承包人对建设工程的垫款也通常被认定同样享有建设工程价款优先权，而未用于建设工程借款、工程价款的利息、违约金等，则因非实际支出而不被确认具有优先受偿权。

（四）建设工程质量合格、具备折价/变卖条件及行权方式
1.建设工程质量合格
《建工司法解释（一）》规定，无论建设工程是否已经竣工，承包人主张优先受偿权都以建设工程质量合格为前提。对于已竣工工程来说，这一点也与期限起算点有关，一般建设工程施工合同都以工程竣工验收合格为竣工结算前提条件，对于未验收合格的合同，本身不具备期限起算条件；对于未竣工工程来说，如因发包人资金链断裂等不归属于承包人的原因无法继续施工，则同样也可就其承建工程的价款就其承建工程部分优先受偿，是法律对于承包人的特别保护。
2.建设工程具备折价、变卖条件
《民法典》第八百零七条明确规定的行权方式为折价、变卖，因此债权人能够行权的前提是建设工程本身可以实现流转，否则债权人的优先受偿权无从谈起。
部分建设工程不具备折价、变现条件，如公租房（见（2019）最高法民申6931号民事裁定书），以及国家重点工程、具有特定用途的工程、应当拆除的违章建筑等等。但我们也关注到部分违章建筑被拍卖、承包人建设工程价款优先受偿权得到保护的案例，因此具体仍应以折价、变卖作为前提条件。
3.行权方式
根据《民法典》的规定，行权方式有两种，即折价受偿和拍卖价款受偿。前者较常出现的情形是“以房抵账”，即用已完工的商品房抵作工程价款；后者则更多出现在司法程序中，原告在诉讼请求中列明“判令原告就涉案工程折价或拍卖的价款在XXX元范围内优先受偿”，如生效判决支持该项诉讼请求后，则可以在执行程序中通过司法拍卖优先受偿。
关于以其他方式主张优先受偿是否能够得到支持，在实践中存在一定争议。但最高人民法院在（2018）最高法民再84号和（2021）最高法民申2026号案件中对于“发函主张优先受偿权是否有效”给出了肯定的意见。特别是在（2021）最高法民申2026号案件中，最高院指出“只要债权人在法定期间内向债务人主张过优先受偿的权利，即可认定其已经行使了优先权”，该案债务人已经进入破产程序，因此对于破产案件中优先受偿权的审查与认定具有更加直接的参考价值。
本文认为，在破产债权审查中，不宜将债权人发函一律认定为行使优先受偿权，如债权人仅声明有优先受偿权而没有行权的意思表示，则不应被解释为行使了优先受偿权，对于超过期限的不宜认定为优先债权，认定为普通债权为宜。

三、破产债权审查中建设工程优先债权的认定以及不宜认定的几种典型情形
（一）破产程序中建设工程价款优先债权的认定
首先，在破产程序中，享有建设工程优先权的债权人行使优先权则需要遵循以下程序：
1. 建设工程承包人向破产管理人申报债权：建设工程承包人应当在破产程序中及时向破产管理人申报债权，并提供相关证据。
2. 破产管理人审查债权：破产管理人对建设工程承包人的债权进行审查，确认其债权的性质、数额和优先权。
3. 建设工程承包人行使优先权：破产管理人确认建设工程承包人的债权后，建设工程承包人可以依法行使优先权，要求以建设工程的价款优先受偿。
4. 抵押权人和其他债权人的救济：如果抵押权人和其他债权人认为建设工程承包人的优先权损害了其合法权益，可以依法向人民法院提起诉讼，请求确认建设工程承包人的优先权无效或者撤销。
关于管理人对建设工程优先受偿权的审查，根据破产程序中的建设工程债权优先受偿权的相关法律规定，一般情况下，管理人审查建设工程债权在破产程序中的优先受偿权的主要审查因素包括：
1. 建设工程承包人的债权是否合法有效：建设工程承包人的债权应当是基于合法有效的合同关系产生的，如果合同无效或者被撤销，建设工程承包人无权主张优先权。
2. 建设工程价款的支付情况：建设工程优先权的行使前提是建设工程价款未按照约定支付。如果建设工程价款已经按照约定支付，建设工程承包人无权主张优先权。
3. 建设工程价款的数额：建设工程优先权的行使范围是建设工程的价款，包括工程款、利息、违约金等。建设工程承包人无权就建设工程价款以外的其他债权主张优先权。

（二）不宜认定为优先债权的几种典型情形
1.主体错位
债务人存在多个关联主体，部分建设工程项目虽然建在债务人享有使用权的土地上且由债务人实际使用，但建设工程施工合同由债务人的关联主体与承包人签订，即在法律关系上来看发包人并非债务人。从债权债务关系来看，发包人是建设工程施工合同的债务人，在该案中承包人应向合同发包人即破产企业的关联主体主张债权，其与破产企业不存在债权债务关系。根据（2018）最高法民终59号裁判文书，委托代建与工程施工是两个独立的法律关系，不应由委托人对工程欠款承担连带责任。
2.在债权申报材料中未明确主张优先受偿权
债权申报一般包括了“债权性质”一栏，债权人在申报时应当主动将债权申报为有优先权的债权。如果债权人按照普通债权进行申报，一般视为放弃优先受偿权，管理人没有义务主动释明或调整为优先债权。这一点也可以参照（2020）最高法民申2592号民事裁定书，“当事人未明确主张自己享有建设工程价款优先受偿权的情况下，其所主张的权利仅能视为普通债权。”
3.逾期主张优先受偿权
这种情况在破产重整中较为常见。很多承包人了解到发包人财务状况恶化后，不会直接主张行权，而是保持观望，但在观望过程中很可能错过18个月的行权期限。
实践中，发包人拖欠工程款项直至重整受理前，承包人与发包人经对账可能签订了债权确认的相关协议，写明发包人拖欠款项金额，但在协议中并未写明其主张优先受偿权。债权申报期间内，承包人申报建设工程价款优先债权。但承包人未在期限内主张优先受偿权，已经丧失优先受偿的权利。其与发包人签订的债权确认协议能够确认债权的存在及债权金额，但不能确认债权性质，18个月行权期限为除斥期间并已届满，不能从《债权确认协议》签订后重新计算期限。
4.无法确认工程质量合格
实践中，部分企业在进入重整程序前已经停工停产，无法及时安排竣工项目验收，因此在债权申报时无法提供竣工报告；或者在建设过程中发包人已经陷入困境，工程中途停滞，无法确认未竣工工程质量。
本文认为，对于债权人无法提供验收材料的建设工程价款债权，管理人不宜直接认定为优先债权，可在第一次债权人会议前暂缓确认，待债权人会议后组织债权人与债务人开展验收或工程质量审查工作，在债务人无法配合、无人配合的情况下也可考虑委托第三方开展相关工作，工程质量得到确认后依法确认债权。
5.不宜折价或变卖的工程
对于不能形成独立产权且分割后会影响整体功能使用的分部分项工程，不具备折价或变卖的条件，因此不宜将承包人申报债权认定为优先债权。对此也可参考（2019）最高法民申718号案件，法院指出“该分部工程（注：防排烟及通风与空调系统供应、安装部分）无法独立存在且在分割后影响主建筑使用功能，故该分部工程应当认定为不宜折价、拍卖的工程，承包人对该工程的工程款不享有单独的优先受偿权。”
6.超出优先受偿权范围申报债权
不同于诉讼案件需要考虑诉讼费用，在破产案中债权人倾向于“多”申报一部分债权而较少考虑申报的合理性。如前所述，逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等不属于优先受偿范围，债权人一并申报为优先债权的，管理人宜调整为普通债权；视合同中具体约定，违约金、损害赔偿金等属于惩罚性债权的，也可以列为劣后债权。

结语：房企重整中，对于建设工程价款债权的审查是一项重要工作，不仅关系到债权人的清偿率，不同类债权金额比例构成也直接影响管理人对于重整方案的制定。对于债权人而言，准确理解建设工程价款优先受偿权的行权范围和程序，有利于保护其自身权益。司法实践中对建设工程价款优先受偿权的问题还存在不少的争议。在法律法规缺位的情况下，管理人应全面考虑建设工程价款优先受偿权的设立目的、破产企业的自身特点、债权人的诉求等，充分发挥管理人的主观能动性，逐步解决建设工程价款优先受偿权中存在的难题。