关于商品房消费者的优先权在破产法中实现的思考

作者：龙陈，刁笑笑，上海邦信阳中建中汇律师事务所

根据《中华人民共和国企业破产法》（下称《破产法》）第1条开宗明义：为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。可见，破产法的制度设计是以实现债权人的债权为中心而设计的，但是，债权毕竟是请求权，它要让位于法定的物权，甚至有些比物权更优先的超级权利等。

根据《破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对特定财产享有优先受偿的权利“，这个就是破产法理论的别除权。

根据破产法理论：破产别除权以民法中的担保物权为基础，表现为典型的担保物权和非典型担保物权。其中典型的担保物权有抵押权、质权、留置权；非典型的担保物权如《海商法》中的船舶优先权、《民用航空器法的民用航空器优先权、建设工程价款优先受偿权、划拨国有土地使用权的土地出让金优先权、及商品房消费者的优先权。那商品房消费者能否动摇抵押权的优先性，以下作出分析。

（一）例外规定

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）第126条，“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。。。。。。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”

该条明确了交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，但需要注意的是商品房消费者购房债权作为“超级优先权”是法律保护消费者生存权而作出的例外规定，并不包括办公、商铺等不具备生存居住属性的房产。因此，这里的商品房消费者仅限于居住商品房消费者。

（二）作为有优先权的商品房消费者的条件

根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称“执行复议规定”）第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，实践中也是按照前述三个条件来支持购房者的优先权。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“建设工程司法解释一”）第36条规定，“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

由此可知，商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，以及建设工程价款优先受偿权优于抵押权，那么商品房消费者的权利和建设工程价款优先受偿权的受偿顺序如何呢？

根据建设工程司法解释一第36条规定以及《九民纪要》第126条内容延续了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【下称“批复”，该批复于2021年1月被废止】的第1条规定，但涉及和商品房消费者购房债权的第2条内容没能保留，该第2条内容为，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”但该条规定自2002年6月发布实施至2021年1月1日被废止，已经为司法实践运用了近20年，虽该批复废止，但目前仍然沿用之前的司法精神以及在司法实践中依然如此认定，商品房消费者购房债权作为“超级优先权”的地位并未改变，符合条件的商品房消费者购房债权仍然优先于建设工程优先权和抵押权。

又根据《破产法》第一百一十三条 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金（及职工债权）；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

在破产法的体系下受偿顺序为：符合条件的商品房消费者的权利﹥建设工程价款优先受偿权﹥抵押权﹥破产费用和共益债务﹥职工债权﹥社保税收债权﹥普通债权。

如前文分析，我国现行法律制度规定了商品房消费者的优先权，法理依据来自于消费者的生存权优于其他非生存性相关的权利；物权优于债权。但如果购房人在支付大部或超过50%的购房款、符合购房优先权的条件下，其主张不是继续履行合同要求开发商交付物业，而变更为因开发商违约解除购房合同、返回购房款，在破产程序中，其优先性能否得到支持，在实务中争议很大。

第一种观点认为：商品房消费者的优先权是与特定的商品房相对应的，消费者享有的优先权具有特殊针对性，因此因商品房买卖合同解除而享有的债权只能是普通债权。

第二种观点认为：商品房消费者享有的优先权既包括房屋建成情况下的房屋交付请求权，也包括未建成情况下的购房款返还请求权。根据《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（下称“答复”）第二条，“承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。”

我国并非判例法国家，该《答复》的效力层级为行政规范性文件，在实务中仍然需要根据具体案件具体分析。我们认为在房屋未建成情况下，不具备交房可能性，这个权利也应该保护，具有优先性；但是在房屋建成情况下，房屋具备交付可能性，要求解除合同的，这个返还购房款请求权不应具有优先性。

美国著名的大法官霍姆斯曾言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。因此，商品房消费者的诉求既要合法，更要有分寸，有理有利有节，从而充分实现自己的权利。