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鼎元清算--对于破产程序中待履行合同如何处理的研究

来源：未知|发布时间：2024-01-09|浏览次数：

常德市鼎元破产清算事务所有限公司

问题研究的源起
2014年9月5日，法院裁定受理甲公司破产清算一案2015年9月，甲公司在同一法院起诉某公司支付尚欠的部分工业炉货款，某公司提起反诉，称甲公司供应的炉子存在严重质量问题，致使其生产线停产，未完全履行合同中约定的调试和维修义务，要求解除合同，并由甲公司赔偿其相关损失。
该案中，甲公司提供了双方之间的工业炉买卖合同及技术附件、被告的付款记录，而某公司则提供了多次与甲公司就质量问题进行磋商的往来函件、甲公司派员到生产线现场进行查勘和维修的会议纪要。
庭审中，甲公司委托的诉讼代理人提出继续履行合同由破产管理人联系原工作人员继续进行维修直至交付并能够实际使用。后经协调，某公司同意由江南公司继续派员进行维修，待维修结束后经验收合格可支付剩余货款。
尽管该案最终以调解方式结案，但其所反映出的问题引人深思。若双方均不同意调解，对此案的处理又该如何？特别是，对本案中所涉双方均未履行完毕的合同义务、双方所提主张是否具有法律依据?双方对待履行合同相关权利主张有无限制?等等问题，都有必要进行深入分析。
破产法有关待履行合同处理的规定
一、管理人依法享有选择权
1.待履行合同的选择权系法定权
民商事领域注重的是当事人意思自治，合同的成立或解除原则上都应当是在充分尊重当事人意愿的基础上而为之。但破产法作为特别法，遵循利于提高破产财产价值的理念和推动破产企业复兴的原则，《破产法》第18条突破了合同契约意思自治原则，^[¹^]直接赋予破产管理人对待履行合同是否继续履行享有单方面的选择权。
这一选择权作为管理人单方面作出的意思表示而实现的法律后果，在法律层面上直接保障了管理人在破产期间占据合同关系中的优势地位。这种优势地位不仅体现在管理人可以单方决定合同是继续履行或者解除，更重要的是对相对人在面对管理人选择权行使时权利的压缩与限制。
2.待履行合同的选择权具有形成权的效力
在企业进入破产这一特殊程序后，对于已经订立而没有完全履行完毕的合同也应当进入中止状态，合同是继续履行还是解除，这完全取决于破产管理人的决定，破产管理人的决定也会基于其对破产企业自身职责的基础上做出恰当选择。破产管理人做出了对待履行合同的选择—无须征得对方当事人同意与否，无论是继续履行还是解除，合同相对人都应当完全尊重破产管理人的意愿。
若是破产管理人作出了继续履行合同的选择，即便相对人出于自身利益考量要求解除合同，也无法达到解除合同的目的，必须配合管理人继续履行合同，但为了能够保护相对人的合法权益，可要求破产管理人提供必要的担保。
由此可以看出，管理人所作出的选择权具有形成权的效力，完全具备形成权—以自身的单方面意思表示产生某种法律后果，而对方必须接受这种法律后果的特征。^[²^]当然，破产管理人所享有的这种形成权也只能行使一次，若是破产管理人基于双方利益的考量，可以与相对人达成新的合意。
二、合同相对方可行使催告权
由于各主体之间的地位是平等的，在民事领域内，对于主体之间利益衡平配备的设置比比皆是。在破产程序中待履行合同的处理模式中，赋予了破产管理人选择权的同时赋予了相对人的催告权。
若管理人在收到相对人关于待履行合同的催告之日起三十日内未答复的，则视为解除合同，这就有助于相对人在实践中能够自主推动待履行合同的运行；若是管理人不及时对待履行合同的处理模式做出选择，那么,该规定也是相对人实现自我利益保护的反馈机制。
三、关于继续履行合同的担保
管理人单方面享有待履行合同继续履行的选择权，这极大压缩和消解了合同相对人的部分权利。尽管破产管理人在其职责范围内所作出的合同继续履行的选择，有助于维护破产企业财产价值最大化，然而合同的订立乃至履行一般对相对人也是有利的，故不排除相对人对破产企业履行能力的质疑。
在此，法律规定相对人继续履行合同时，可要求破产企业提供相应的担保，这就在很大程度上消除了其顾虑，进而更充分地保障相对人的权益，不至于因为破产管理人形成权的行使而使其处于明显不利的境地。同时，相对人在破产企业无法在约定或合理期限内提供担保的，赋予了相对人解除合同的权利。
待履行合同处理模式现存争议及分析
一、待履行合同的处理主体之争议
1.管理人
在破产程序中，将破产管理人作为处理待履行合同主体是根据《破产法》第18条确定的，破产管理人作为依法具备选任资格的破产企业接管人，在维护破产企业财产价值和保障债权人利益的平衡中，可以做出理性正确的选择。从某种程度上说，管理人对于待履行合同的选择权，是破产程序中多方利益权衡之下的产物。
2.破产企业
破产企业作为债务人本身，能否成为待履行合同的处理主体，从《破产法》的立法精神可以窥见。根据《破产法》第73条规定，破产企业在进入重整程序中是可以作为选择权主体的。这是因为，进入破产程序的企业相较于管理人而言，对其自身经营状况具备更深的认识，赋予其自行管理财产和经营事务的权利，决定待履行合同的后续状态，可能更有利于提高重整效率，故而在重整过程中将其纳入处理主体具备可行性。
诚然，企业破产系各种原因综合作用的结果，不排除破产企业自身经营策略失当的因素。因此，为防止破产企业滥用选择权损害债权人的利益，在赋予破产企业自行管理财产和营业事物选择权的同时，应将选择权的行使置于管理人的有效监督之下。
3.法院
法院能否作为破产企业决定待履行合同处理的主体不仅在学理界存在争议，即便是破产法本身的规定也不完全一致。《破产法》第26条规定，在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续债务人营业的，应当经人民法院许可。对于该规定而言，就在于对营业的解释，“营业”一词有主客观两重含义，主观含义指营业活动，以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动或行为；客观含义指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。^[³^]
债务人的营业活动当然包含对债务人未履行完毕的合同继续履行或者解除，由此可见，根据该条规定，在第一次债权人会议召开之前，人民法院才享有对债务人待履行合同的最终决定权。《破产法》第69条又规定，未设立债权人委员会的，管理人实施履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，应当及时报告人民法院。显然，此处的规定只是报告给法院，并没有要求必须经过法院的许可，即决定权仍在于管理人并非法院。
根据上述两条之规定，管理人选择继续履行合同，应当经法院许可还只是向法院报告，前后规定并未达成一致。
在笔者亲身接触的破产案件中，管理人在做决定之前，出于谨慎尽职的考虑，在待履行合同问题的处理上，都会主动和法院协商，最终以法院的意见为准。当法院做出倾向性的意见后，为稳妥起见会提交债权人会议表决，债权人会议通常会按照法院的意见做出表决。因此，实践中我国法院在待履行合同的处理上具有决定性的作用。处理待履行合同是由管理人全权决定，还是需要法院的介入，此点值得商榷，并应该在破产法中予以明确。
二、待履行合同的处理方式之争议
1.继续履行的法律效果之争议
《破产法》第42条规定，对于管理人或债务人请求对方当事人继续履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务是债务人的共益债务，共益债务应由债务人随时进行清偿。由于待履行合同在破产申请前已经成立，实践中待履行合同存在三种情形：双方均未开始履行、一方已开始履行尚未完毕而另一方未开始履行、双方均已开始履行而均未履行完毕。^[4]
对于双方均未开始履行的合同所产生的债务贯穿于合同始终，由此确定为共益债务无可厚非。对于后两种情形，以法院作出裁定受理破产申请作为临界点，存在已履行和未履行两部分，若是继续履行是否应当全面完整履行，对于在未履行完毕的合同在破产申请受理前已经产生的债务应否列为共益债务，都存在着不同的意见。
——继续履行是否必须全面完整履行
第一种观点认为：即便是管理人做出了继续履行的选择，也并不必然要全面完整履行，应当以破产案件受理时为临界点作分段处理，在受理前相对人已经履行但破产企业未履行的，则不履行，但相对人未履行的，则应当继续履行，这种观点所在立场就在于极大限度保护破产企业并极力提高破产财产。^[5]
另一种观点则认为：待履行合同作为当事人基于平等主体地位情况下所订立，就应当忠实履行合同所规定的义务，否则也与诚实信用之民法精神不符。^[6]
对于第一种观点，若是对于无法分割的合同标的来说，强行将合同权利义务进行分割，破产企业自身的权益也会受到侵害，就如前文所述案例，若江南工业炉公司不履行维修义务，则势必广西银海公司付款条件不成就，对合同双方均是重大的损害。对于第二种观点则可能会导致扩大了合同履行范围，对个别债务实行了清偿，不利于其他债权人。
笔者认为，应将上述两个观点进行综合衡平，对合同的内容进行不同的区分：
若是合同标的不可拆分，则应当全面完整履行。正如上述案例中，双方交易的标的是工业炉的施工、安装与调试，那么对于每一个工业炉而言，它是不可分的，那么双方就应当忠实履行合同义务，供方保证工业炉符合技术标准能够正常投入使用，这也是上述案例中双方能够调解的基础。
对于合同标的可分的情况，则可以分别以单独的合同对待，对于合同相对方已经履行完毕而破产企业尚未履行的部分，出于对可以参照观点一的意见，破产企业不再履行，但相对人可以普通债权进行申报，也不会因合同是整体的而要求全部履行损害其他债权人的利益。
——破产申请受理前已产生的债务能否列为共益债务
该争议实际与上述争议是相呼应的。
根据上述观点一，待履行合同并不必然全面完整履行，那么在破产申请受理前已经产生的债务根据《破产法》第42条之规定，将共益债务限定在破产申请受理之后所产生的债务，其本意就是将申请受理前所产生的债务排除在外，可以通过申报债权的方式进行受偿。
实践中，部分待履行合同的标的存在特定性，在这种情况下，债权人往往会处于优势地位，若破产企业因继续经营的需要选择继续履行，债权人要求破产企业全面履行，按上述观点，全面履行情况下所产生的债务成为共益债务，则破产企业同意继续履行，构成个别清偿，破产企业不继续履行，也无法要求债权人提供其需要的特定产品，那么势必对破产企业继续经营的需要构成妨碍，不利于其重组或提高破产财产价值。
若是根据第二种观点，合同应当全部履行，将申请受理前的债务列为共益债务，则可以解决上述实践问题，但又与《破产法》第42条之规定明显相悖。为此，该观点持有者为配合实践需要将《破产法》第42条作出不同的理解，认为：管理人作出继续履行的决定系在受理破产申请后，合同项下原发生的债务便因管理人的决定相应地变更为“因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”。对于这个条文中的“债务”应该进行广义的推定，这个条文中的“债务”不仅包括管理人作出继续履行决定之前已经发生的债务，同时也包括管理人作出继续履行决定之后新发生的债务。
可以说，该观点是对法条的错误理解，对于在管理人作出决定之前已经发生的债务，其性质不会因管理人的决定而发生改变，在现有法条框架下很难实现第二种观点。
笔者认为，若待履行合同标的不可拆分或虽可拆分但双方均未履行完毕，则应全面完整履行，此时在破产申请受理前已产生的债务列为共益债务；若合同标的可拆分，对于那些债权人已履行完毕而破产企业未履行完毕的独立合同，不再履行，此时在破产申请受理前已产生的债务不列为共益债务，进行债权申报，最终根据破产财产分配方案获得分配。这样更有利于债权公平受偿，也保证了破产企业重整程序的顺利进行。《破产法》第42条法律条文确实容易引发错误理解，且该条文规定过于粗陋，在实践中不容易执行，应予以修正。
2.解除的法律效果之争议
——待履行合同解除的溯及力问题
根据《合同法》第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由此可知，《合同法》规定合同解除的法律效果有两方面，一是向将来发生效力，即终止履行；二是合同解除可以产生溯及力，即产生恢复原状的法律后果。
破产重整程序中，待履行合同在进行解除后是否具有溯及力，目前学术界有代表性的学说为：有溯及力说、无溯及力说以及债权人自由选择说。^[⁷^]基于提升破产企业财产价值，以及待履行合同的处理理念，解除后应使用无溯及力的观点，则恢复原状不利于提升破产企业的价值，如果允许债权人决定待履行合同解除权的效力，在于过度保护了债权人的利益，与破产法上待履行合同的价值目标相悖。
——损害赔偿请求权的范围
《破产法》第53条规定，管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。但是《破产法》并没有对损害赔偿请求的范围进行规定。
《合同法》规定，非违约方请求损害赔偿的范围是合同履行后可以获得的利益，而这“可以获得的利益”本身就在学界存在既得利益的损失赔偿请求还是可得利益的损失赔偿请求两者之争。在破产法学界，呼声较高的是仅将该“可以获得的利益”限定在既得利益损失，因为《破产法》主旨是保护破产重整之企业。
另外，关于损害赔偿的计算标准也存在模糊，包括汇率计算时间点标准、标的物市场价格标准等，这给司法实践中合同的处理带来很大不便。所以，明确合同解除后的法律效果，也是对当前破产法进行完善的任务之一。
三、待履行合同选择权行使标准争议
《破产法》第14条规定，法院自裁定受理破产申请之日起二十五日予以公告；《破产法》第45条规定，债权申报期限自法院发布受理破产申请公告之日起，最长不得超过三个月；《破产法》第62条规定，应自债权申报期限届满之日起十五日内召开第一次债权人会议。也就是说，第一次债权人会议应法院受理破产申请之日起131日(25日+3个月+15日)内召开。而法律赋予管理人选择权的时间为主动通知二个月、被动回复三十日，事实上因债权申报及核查的复杂性，某些破产案件管理人无法在选择权时间内将待履行合同提交债权人会议表决，故需要管理人或法院决定。
法院受理破产案件后，指定了管理人，后经破产企业申请，法院批准，破产企业在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，破产企业未对待履行合同进行评判。^[8]如上文所述，待履行合同的执行对破产重整程序有重要影响，甚至成为债务人资产价值变化的关键所在。因此，如何准确界定待履行合同选择权行使标准显得尤为重要。《破产法》并未对此有详细规定，容易导致管理人在待履行合同选择权行使上存在偏差。如果管理人只能按照自己的评判标准来认定，由于受到自身能力限制，不能准确作出抉择。同时，标准的不确定也很可能造成管理人滥用权利，最终会影响破产。
结语
通过上述对破产程序中待履行合同中所存在的主要争议问题进行分析，特别是就待履行合同的选择权决定主体、待履行合同继续履行所存在的义务履行程度及所涉共益债务、待履行合同解除所存在的溯及力和损害赔偿的问题，这些争议的存在已经凸显于破产案件的审理过程中，本文就待履行合同处理模式中存在的争议进行深入分析，旨在为破产程序中待履行合同问题的解决指明努力的方向。

参考文献
[1]兰晓为：“破产法上的待履行合同研究”,武汉大学博士学位论文2010年。
[2]温世扬：“民法总则中‘权利客体’的立法考量—以特别‘物’为重点“,载《法学》2016年4月。
[3]王欣新、乔博娟：“论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式”,载《法学杂志》2015年3月。
[4]李遵伟：“破产财产范围研究”,中国政法大学硕士学位论文2009年。
[5]程淑娟：“商法理念的司法实现”,载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2012年7月。
[6]崔坤佳：“破产程序中待履行合同的处理规则研究”,复旦大学硕士学位论文2014年。
[7]叶炳坤：“企业破产重整案件中的实务难题及其解决”,载《人民司法》2010年10月。
注
[1]《企业破产法》第18条：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
[2]兰晓为：“破产法上的待履行合同研究”,武汉大学博士学位论文2010年。
[3]温世扬：“民法总则中‘权利客体’的立法考量——以特别‘物’为重点”,载《法学》2016年4月。
[4]王欣新、乔博娟：“论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式”,载《法学杂志》2015年3月。
[5]李遵伟：“破产财产范围研究”,载中国政法大学硕士学位论文2009年。
[6]程淑娟：“商法理念的司法实现”,载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2012年7月。
[7]崔坤佳：“破产程序中待履行合同的处理规则研究”,载复旦大学硕士学位论文2014年。
[8]叶炳坤：“企业破产重整案件中的实务难题及其解决”,载《人民司法》2010年10月。