银通清算--浅谈执行与破产的衔接_常德市破产管理人协会官方网站

湖南银通资产评估有限公司周澧

企业经营盈利下降甚至亏本的情况下，企业面临的危机也就越来越多，如没找到合适的经营方法，亏损就会越来越大，所背负的经济官司也就越来越多，欠付的各种款项的数量也就越来越大，如果缺乏明显的偿还能力，或者资不抵债，导致执行不能，那么破产就无法避免。
而当企业面临资不抵债的情况就要向相关机构申请破产，如企业自身没有申请，那债权人就可以选择破产清算程序或者强行执行程序。市场经济的基本法则乃公平竞争、优胜劣汰，凡市场经济的法治国家均将执行法与破产法视为债务清理法体系最重要的组成部分，并将其评价为一国市场经济地位和营商环境水准的重要标志。破产法与民事执行法是一国关于债权强制实现的最重要法律，在法律史上可谓系出同源。
那么破产与执行的区别是什么呢？两者之间有什么联系？当执行不能的时候又该走向哪里呢？带着上述问题就跟着笔者一起来了解一下。
一、破产程序与执行程序的区别
（一）民事执行程序中的债务人一般具有清偿能力，之所以强制执行是因为拒不履行义务；而破产程序中的债务人已无清偿能力，必须以破产的方式解决债务清偿问题。在民事执行程序中，强调债务人自动履行和债权人主动行使权利申请强制执行，而在破产程序中法律禁止违背对全体债权人公平清偿原则的个别债权人单独执行或债务人对个别债权人的自动履行。
（二）民事执行与破产程序虽然都有为债权人利益的性质，但民事执行程序是为申请执行的个别债权人的利益，破产清算程序则是为了全体债权人的利益。民事执行程序只有债权人已经取得发生法律效力的司法裁判文书或仲裁裁判文书后才能提起；而破产程序中，对未取得生效发生法律效力的裁判文书的债权人同样给予公平清偿。
（三）民事执行仅就债务人与执行标的相关的财产进行，而破产程序则是对债务人既存的全部财产与经济关系进行彻底的清算执行。
（四）民事执行程序与破产程序的区别在：破产程序中无原告、被告之说，债权人、债务人都可以提出破产申请，破产财产的分配由管理人进行；而民事执行程序由法院进行处置财产。破产程序中设有债权人会议、债权人委员会、管理人等专门的破产机构，在破产程序中，法院以裁定方式解决相关程序问题，而且为保证破产程序的顺利、迅速进行，绝大多数裁定不允许上诉等。
二、破产程序与执行程序的联系
联系：①都是依法进行的、以实现债权为目的的执行性质的程序；②都是为了保护债权人的利益；③都是根据债权人请求而得到与其债权数额相对应的清偿，且以债务人的财产作为强制清偿对象。
综上所述，民事执行与破产清算之间既有联系又有区别，民事执行程序注重债权的个别清偿，破产程序则注重所有债权的公平受偿。破产程序是执行程序的终结者，能公平保护全体债权人，化解执行难。
破产法融合清算退出与挽救更生程序于一体，是市场经营主体“向死而生”之法，是挽救困境企业“涅槃重生”之法，是保护失败法人“规范退出”之法。
三、出路：执转破？
“切实解决执行难”是党的十八届四中全会作出的重大部署，“用两到三年时间基本解决执行难”是最高人民法院向党和人民作出的庄严承诺。目前，“基本解决执行难”已经进入到决战决胜的关键期。加快完善执行与破产衔接机制，打通解决执行难问题的“最后一公里”，让债务人丧失清偿能力的案件从执行程序转入破产程序（简称“执转破”），彻底清除执行积案。
㈠执转破”能改变什么？
于法院而言：通过破产程序终局性消灭被执行人的主体资格，更多执行案件会通过破产程序得到彻底消解，从而释放被无谓消耗的司法资源。
对于债权人而言：通过破产程序可以避免个别清偿，使债务人的财产在债权人之间依法公平清偿。
对于被执行人而言：对于确实无力履行生效判决的情形，通过破产程序，对被执行人资产和负债的梳理以及对外债权的催收、资产变现等，使得被执行人剩余财产价值最大化。
同时，推进“执转破”工作，也有利于加快优化营商环境，为建成高效便捷、诚信规范、公平法治、互利共赢、完备优质、功能完善的经济社会环境提供有力的司法保障。
㈡如何启动“执转破”
对于执行转破产程序的启动，新民诉法司法解释明确了条件和标准，需要被执行人符合破产法规定的破产条件——根据破产法第二条第一款规定。这就意味着执行转破产程序的启动，首先要符合破产法两项基本条件，一是不能清偿到期债务，二是资不抵债或明显缺乏清偿能力。对于资不抵债的认定，除非申请人主动举证，否则执行法官在程序中难以取得相关证据。资不抵债标准一般需要通过专业资产负债评估和审计得以确认；而“明显缺乏清偿能力”这一认定标准对于进入强制执行程序的债务人来说，则是明了的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》沿用以往司法解释对于“明显缺乏清偿能力”的解释规定了几种情形，其中包括“申请法院强制执行而仍未获清偿”。由此可见，进入强制执行程序的案件，一旦被执行人不能如期清偿，则申请执行的当事人即当然获得破产申请资格。
㈢司法实践中具体反思
虽然民事诉法司法解释助推执行程序与破产程序的衔接，但在司法实践中，这项设计的实施效果并不十分理想，没有达到最初设定的全部目标。因司法解释中的一些规定，在司法实践中并没有得到很好的落实。产生这样的结果，与相关制度本身缺欠和司法实务中的现实困难有关。
1.现行制度实施中的问题
①执行参与分配制度对破产制度的冲击。在司法实践中，企业债权人积极要求适用参与分配制度，而不愿申请破产程序。事实上，在执行程序中也存在着扩大适用的问题。
②司法实践中执行转破产程序并未得到很好的实施，究其原因，在实际操作层面确实存在难以处理的问题。
③利益相背离，有权参与主体无意启动。当前执行转破产程序难以实现的一个突出问题就是制度设计与参与主体的利益相背离，各方主体均无足够积极性启动此程序。
首先，进入执行程序的执行申请人，已经在一定程度上获得分配中的主动权。
其次，当事人从利益角度考虑，对于破产程序也缺乏主动性。因为执行申请人一般已经成为可执行财产的最大受益主体，即使是顺位在后的债权人也可以通过参与执行程序而获益。此外，鉴于破产案件的复杂与难于处理、审判人员力量不足、信访因素等考虑，一般受送法院均不愿受理此类案件，还不必考虑两家法院之间的衔接与沟通中的困难。综上，虽然新民诉法与新民诉法司法解释对于执行转破产程序均作了制度安排，但实际操作中，由于各方主体的积极性不高。
2.潜在申请主体的缺位。
新民诉法司法解释第513条规定，有权对执行转破产程序发表意见的仅为“申请执行人之一或者被执行人”，这就意味着只有进入执行程序的当事人方能有权参与执行转破产程序的启动。执行分配原则上是采用申请在先原则，先到先得。新民诉法司法解释第510条规定了“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿”。对于那些因为诉讼程序尚未终结，没有取得强制执行依据的债权人，由于不能加入到参与分配程序中，其可得利益是滞后和被动的。因此，这部分群体可能更为乐于积极启动相对更为注重公平分配的破产程序。
此外，执行程序中当事人多为被执行财产的可能受益者，从利益角度考虑，其缺乏启动破产程序的主动性。加之鉴于破产案件审判工作的繁复耗时等特点，实务界缺乏积极受理动力也在情理之中。
四、法律完善与立法探索
1.事实上，虽然目前立法上尚缺乏依职权启动破产的制度，审判实践中对于依职权启动破产的制度尚没有作好准备，而且暂时也不具备实施条件，但从国际破产立法的发展趋势，考虑到我国经济发展和推动破产法实施的需要，从长远来看，作为当事人申请的补充，设立依职权启动破产程序的制度应该是发展的趋势。
2.破产受理不畅的根源不应归咎于参与分配制度，而在于破产法自身欠缺吸引力，引入破产申请激励措施以增加当事人的破产申请动机，才是推动破产受理的根本路径。