湖南相维律师事务所
湖南竣雄破产清算事务所有限责任公司法务组
摘要：在我国目前的破产法实践中.关联公司债权的认定可谓是一大难题。关联企业间因存在控制与支配因素.控制公司对其从属公司,可以转移、据用、占有和关资产,或者指使其进行非常规的关联交易,或者将关联企业的各种资产在整个企业集团内部进行横向调配、使用。事实上.在同一企业集团内的各个关联企业之间,普遍存在账户,财产混同,经营场所混同,高管人员混同等问题,彼此之间的关系非常暧昧、复杂,资产流转已成为常态,加上财务账册资料残缺不全,因此在很多时候难以确认真正的财产归属,尤其是资金等流动性财产。前述问题,在破产中将导致破产财产界定存在极大的障碍和困难,为此我国司法实践引入适用了实体合并规则,以专门应对该类问题。本文结合司法实践,从理论及实务等多个角度,就破产实体合并开展论述,希望能够促进相关制度的建立和完善。
关键词：关联公司；实体合并；破产债权。
随着改革开放的大潮以及市场经济的日益全球化，市场竞争愈加激烈，越来越多的企业选择通过集团化、规模化来保持其竞争优势。但与此同时，由于传统商法一直是围绕单一企业构建的，强调的是法人的独立性以及股东的有限责任。关联企业的出现打破了法人的独立性，“他们既非一个企业，也非没有任何的多个独立的企业；他们之间既统一，又独立”。①因此，目前围绕单一企业构建的破产法并不能很好地规制关联企业之间的在破产中的债务及资产转移，进而导致普通债权人处于无保护状态，既损害了债权人的利益也破坏了社会主义经济秩序。
一、实体合并的概念及法律后果
实体合并规则(substantive consolidation)是美国破产法院根据衡平法判例基础上发展起来的一项制度。该规则是指当关联企业同时破产时，将关联企业各自的资产与债务视为一体，合并计算。实体合并消除了关联企业之间的界限,被合并关联企业之间互负的债务归于消灭,被合并关联企业的财产作为一个共同的财产池,依权额比例分配于所有关联企业的债权人。
实体合并规则的法律效力,可以分为对关联企业内部的双力和对关联企业外部的效力。前者主要表现为成员企业之间的债权债务,即使设定担保,均因合并而消灭。后者则需要根据利害关系人的类别稍作区分。
(一)对内的效力
1.消灭关联企业之间的债权债务关系
关联企业破产合并清算制度全面.永久地否定了各关联企业的主体地位,将各关联企业视为统一的整体。关联企业具有控制企业统一控制的特征,意味着关联企业整体利益的一体化。关联企业破产合并清算制度消灭了关联企业之间的求偿关系,实际上是消灭了关联企业之间财产混同、人事混同,财务混同而体现的人格混同。关联企业破产合并清算的方式在坚持公司和企业法人制度的前提下,摆脱了从属求偿原则的局限,弥补了法人人格否认理论的欠缺。
2.合并关联企业的财产与债权债务
适用关联企业破产合并清算后,将已破产的关联企业间资产进行合并,不再区分到底是属于哪一家企业。具体包含以下几个方面：其一，关联企业的各成员的现有资产、账户等交由统一的管理人进行保管和清算。其二，由统一的破产管理人来处理法律规定破产企业还可以进行的交易活动。其三，集团内部成员彼此间的债权、债务和担保等法律关系归于消灭。进行合并计算，管理人就无须再对各个集团成员的资产进行区分也不再需要对各个成员公司的债权债务,担保等法律关系进行认定。所以合并破产清算可以节省时间和金钱，从而更好地保证权人的利益。
(二)对外的效力
首先,对普通债权人的影响。实体合并的结果并不导致关联企业资产的总量增加,只不过使个同成员企业债权人的清偿额趋于相同。因此,有些债权人的清偿比例会因为实体合并而增加,而有些债权人的清偿额则会被削减。
其次,对担保债权人的影响。把担保债权人的担保权益延伸适用于合并财产,可能会以牺牲其他债权人为代价来提高该债权人的地位。在美国的司法实践中,一种解决办法是将设定担保物权或者其他优先权的特定财产排除在合并程序之外,以尊重对特定财产享有担保权益的债权人的优先权。
最后,对企业出资人的影响。实体合并规则将关联企业的所有资产均作为破产财产,则无论关联企业的优质资产是否被安排集中于某一核心控制企业,关联企业出资人的权益在破产财产满足所有债权人之前,均得不到任何回报。
二、实体合并与其他关联企业规制手段的比较
(一)与法人人格否认制度的比较
1.归责原则的不同:直接责任与整体责任
法人人格否认制度所采用的归责方式是“直接责任论”。直接责任论是在股东对公司债务承担有限责任为一般原则的前提下,在出现特殊法定事由时,要求股东对公司的债务直接负责的归责理论。在直接责任论下,股东与其所控制公司的人格在原则上依然保持独立,仅在特殊法定事由下,方得认定由股东对从属企业或股东所控制公司的债务直接承担责任。
实体合并规则所采用的归责方式是“整体责任论”。整体责任论认为,控制企业应对从国个业的全部债务负责。因此,在整体责任论下,并不需要具体区分从属企业每一笔债务产生时的具体情况,而只要能确定控制企业与从属企业的上述控制关系存在由相关的关联企业(多数情况下为控制企业或接收利益输送的公司)全而收达是地承相其他关联企业(多数情况下为从属企业或进行利益输送的公司)的债务。
2.法人人格否认的后果不同:暂时性否认与永久性否认
在法人人格否认制度下.对公司法人人格否认的适用,只适用于个案中的特定法律关系,而不具有普适性。换言之，法人人格否认制度并非对公司人格的全面否定，而是在具体个案中，公司法人人格不合目的性而需要否认的吻合。其效力不涉及该公司的其他法律关系,而且不影响该公司作为一个独立实体合法的继续存在。
适用实体合并规则,则关联企业各成员的法人格均被永久性否认,各自不再成为法律上独立的个体,关联企业成员之间的债权债务关系也相应完全消灭。
3.启动条件的不同:对具备破产原因要求的有无
法人人格否认制度的适用并不以任一天联企业成员达到要破产界限为前提要件,仅需要有证据证明控制股东或控制企业存在滥用公司法人格或有限责任的情形逃避债务.损害债权人利益,即可进行“否认”。而实体合并规则作为破产程序启动后的一项规则,其应用则必然以部分或全部关联企业成员符合破产案件受理条件为前提。
(二)与破产撤销权和破产无效制度的比较
破产撤销权,是指管理人对债务人在破产程序开始前的法定期间内所为的侵害债权人利益的行为,有否认其效力并申请法院撤销该行为的权利。实际上,破产法上的撤销权制度是民法上债权人撤销权制度在破产法上的延伸。基于其独特的法律特性和制度功能,各国破产法均规定了破产撤销权制度。我国《企业破产法》第31条规定,人民法院受理破产申请前1年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:(1)无偿转让财产的;(2)以明显不合理的价格进行交易的;(3)对没有财产担保的债务提供财产担保的;⑷对未到期的债务提前清偿的;(5)放弃债权的。该法第32条规定人民法院受理破产申请前6个月内,债务人资不抵债的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。
破产无效行为,是指破产债务人在破产程序开始前的临界期间内所为的有害于债权人一般利益的行为，依法自始无效的行为。根据我国《企业破产法》规定，破产案件受理6个月至破产宣告之日的期间，债务人的下列行为无效：隐匿、私分或无偿转让财产；非正常压价出售财产；对原来没有担保的债务提供财产担保;对未到期债务提前清偿;放弃自己的债权。
1.规则适用的追溯期不同
破产撤销权的溯及力有严格的时间限制。例如,在我国,针对法定恶意行为和个别清偿行为,撤销权效力的追溯期分别为1年和6个月。因此,在撤销权溯及时间期限之外的不正当利益输送行为,无法通过破产撤销权进行规制。而实体合并规则并无溯及力的时间限制,因此无论关联企业在何时完成不正当利益输送行为,一旦确定合并范围,则转移的所有利润或资产都将作为一个整体的资产包对债权人清偿。
2.规则适用的范围不同
在我国现行《企业破产法》下,破产撤销权和破产无效制度所适用的范围是特定的,否则无法适用破产撤销权和破产无效制度。但实体合并规则并不考虑是否符合特殊的法定事由。从这个角度看,破产撤销权和破产无效制度对债权人受偿不公情况的矫正程度要低于实体合并规则。
三、实体合并的制度价值
(一)有助于完善诚信的市场运行机制
实体合并规则是破产法中针对关联企业破产,防范市场主体利用破产程序逃废债务,损害债权人合法权益的一项重要制度。从该制度的功能设计来看,其规制对象主要为存在营业事务,财产、人事等高度混同或者经营缺乏必要手续,独立人格出现形骸化的关联企业。这些非依市场法律制度要求诚信经营的市场主体,在其破产时运用实体合并规则打破人格独立形成的界限,排除关联企业之间的欺诈性转让和自益性交易,可以有效规制关联企业不当利用关联关系而产生的破产欺诈行为,有助于完善市场主体诚信经营,诚信退出的市场运行机制。
(二)有助于实现关联企业各成员债权人的公平受偿
实体合并规则将关联企业所有成员财产合并,按相同比率在所有成员债权人范围内统一清偿,避免了个别破产模式下,部分成员企业债权人因成员企业资产空壳化面承担的债权落空风险,可以有效矫正由此产生的关联企业各成员债权人之间的利益失衡现象。
另外,实体合并规则一方而可以弥补“单向”否认法人人格的局限性,另一方面弥补了破产撤销权在追溯期限上的限制。因此,实体合并规则能够在最大限度上矫正因不当关联关系引发的不公平因素,有利于关联企业债权人的整体公平利益。
(三)有助于提高破产案件的司法效率
在关联企业破产清算中,划分已经混同的资产、区分不同关联企业成员各自名下的破产财产,在很多情况下需要耗费大量时间和精力,尤其在关联关系错综复杂的企业集团破产案件中.完全厘清各成员之间的资产状况和债权债务关系几乎不太可能。如果适用实体合并规则,则不需要划分资产归属,破产程序得到极大简化,有助于提高破产案件的审理效率。
(四)有助于实现破产案件的程序经济
在破产案件复杂、多个关联企业成员陷人破产的情况下.厘清关联企业资产范围和债务关系的花费非常大。实体合并规则能够有效减少破产财产的管理和分期费用,从而留出更多的破产财产以供清偿债务,实现程序经济价值。
四、基于实务视角的实体合并规则问题分析
(一)坚持平衡的理念,实体合并规则运用应当适应国情发展
当前,我国处于市场经济的转型期。转型期社会在惜鉴外来法律制度并加以适用的过程中,需表现出相当程度的灵活性和透应性,以顺应本国现实国情的需要。
1.要在滥用关联关系的行为与促进企业发展积极性之间保持平衡
面对经济活动的日益全球化.企业亟须提高核心竞争力,以应对全球市场的需求变化和不利影响。而发挥关联企业能够优化资源配置,降低交易成本,提高经营效率、增强风险能力的优势,以关联企业或者大型企业集团的形式做大做强企业,是现阶段我国企业整合资源,增强竞争力,寻求发展壮大的有效途径。但在实践中,关联企业因其特殊关系,在经营乃至破产过程中进行的不当利益输送或者通过虚假破产或破产欺诈等损害债权人利益的行为,均给市场诚信带来了极大的危害性,故有必要在破产法领域适用实体合并规则加以规制,实现对债权人利益的公平保护,是进我国市场诚信机制的培育和发展,营造健康.规范、安全的市场经营环境,促进企业在发展中加以规范,在规范中推进发展。对关联企业破产适用实体合开现则,必须要充分考虑促进关联企业发展的国情需要,既要依法规制关联企业滥用关联关系的行为,同时又要保护企业发展的积极性。
2.要认识到实体合并对社会稳定所造成的影响并做好预案
关联企业实体合并破产同单个企业的破产相比,因涉及的破产主体和利害关系人较多,造成社会矛盾的不稳定因素也必然较多。首先,如果关联企业各成员分布在各地经营的,则跨地域的实体合并将给各地的地方政府带来较大的维稳压力。这在以跨地域营业为主的证券公司的破产清算案件中已经有所体现;其次,如果关联企业各成员的债权人对实体合并持有不同意见的,则实体合并将而临债权人之间的利益平衡;最后,如果实体合并的对象是尚未进入破产程序的。
关联企业成员,则实体合并将造成该成员企业的破产,职工.安置的任务相应增加。因此,法院在适用实体合并规则时,必须高度重视维护社会稳定的重要性,事先对实体合并之后可能产生的不稳定因素进行必要的评估,决定采取实体合并的,则要做好维稳预案。
(二)秉守审慎的原则,应当从严格控制实体合并规则的适用范固
实体合并作为一种在衡平法下发展形成的规则,在我国应当采谨慎适用的态度。独立的法人资格是公司的基本特征,不仅表现为公司以其全部财产对外承担民事责任,还表现为公司股东以其出资额或所持股份为限对公司读务承担有限责任。公司的这一特性极大地激励了投资者的积极性,促进了生产力和社会经济的发展。由于实体合并对法人独立人格的巨大催毁力,故而对其适用必须持谨慎态度,以免对公司独立人格以及关联企业这一发展中的经济组织形态造成过多冲击。
实体合并必须面对法院审判力量的现状。考虑到前述法院审判力量的国情,如果关联企业破产采取普遍适用实体合并规则的态度,则大量的合并破产案件,特别是跨地域合并破产案件所带来的沉重压力,将与法院破产审判力量相对不足的现状之间,形成严重的失调状态。实体合并作为一种衡平法下发展形成的救济手段,其应用主要依赖于破产法官对公平原则以及个案情况的分析。即使在该项规则发源地的美国法院,亦因其适用标准极难统一以及对公司独立人格的巨大冲击,观念上也偏向于谨慎适用。美国第三巡回法院在审理 OwensComing一案中.强调了五个确认可以实体合并的原则,充分体现了对实质合并的谨慎适用:(1)尊重公司的独立性而限制责任的跨越,是法律“最基本的原则”和商业市场的通常预期,因此,除非在不得已需要依歇衡平法的作用时才适用实体合并;(2)实体合并的损害应当是由于债务人(及其控制的公司)漠视各个公司的独立性所导致的;(3)有利于案件管理(法院通过合并简化清算工作)不能成为适用实体合并规则的唯一理由;(4)由于实体合并规则是极端的和不确切的,应当在考虑和否决了所有其他救济手段之后采用;(5)实体合并规则可以作为防御性手段使用,以此来救济母子公司实质同一所导致的损害,但不能成为进攻性手段使用,如出于改变某一群体债权人利益的目的。②
（三)严循破产制度的目的,要确保债权人利益“整体公平”保护
公平保护债权人利益.指的是在破产程序中确保各种性质的债权人享有原来对债务人责任财产的清偿顺序,并且按照债权比例获得公平受偿,这是破产制度的最初目的和基本原则,它贯穿于破产法律程序制度和实体制度的始终。实体合并规则所体现的保护债权人利益,其内涵除了上述一般破产程序旨在实现的“公平保护”外,特别之处在于更加强调对债权人整体利益的公平保护。所谓债权人整体利益的公平保护,是指保护所有关联企业全体债权人的整体利益,而非部分关联企业债权人的利益。某些关联企业债权人在实体合并时所获清偿之所以较个别破产清偿低,根源在于退出了原本就属于其他债权人而非属于该债权人的那部分利益。因此,笔者认为,关联企业内部经济和法律关系极其复杂,如果对其硬性分割而个别破产,反而极有可能损害关联企业全体债权人的整体利益。各关联企业债权人清偿率较个别破产有所增减的现象,正是实体合并规则公平保护全体债权人整体利益的体现。因此,适用实体合并规则必须坚持公平保护全体债权人利益的原则。具体为:
其一,所有关联企业的债权人均有参与破产程序的权利和公平参加破产程序的机会,也即,所有关联企业的债权人,无论债权性质、数额如何,是否到期或者附条件,均有资格参与破产程序,申报债权。
其二,关联企业相互之间的权债务,无论是否有担保,都归于消灭。因为一旦实体合开,关联企业即构成债务人整体,各公司相互之间的债权债务关系已不复存在。
其三,同类性质的债权获得同一顺位的清偿,同一清偿顺位的情权人,根据其享有的债权数额,获得同一比例的清偿。该原则与一般的破产清算并无二致。举例而言:有财产担保的债权,在破产程序开始前可就担保的财产优先受偿，破产财产仍应按照法定顺序进行分配等。
(四)促使合并过程化繁为简,注重司法效率和程序经济的最大化
由于破产案件本身的复杂性.审理周期普遍较长,且企业破产成本较高,花费较大,债权人获得清偿比例低。实体合并规则注重司法效率与司法经济,就是要通过合并破产,合理地设计司法程序,科学配置司法资源,以较少的司法成本获取较高的程序效益。为使实体合并充分发挥司法效率与司法经济的优势.笔者认为,实践中应注意以下问题:
一是整合程序性资源。对在合并前已经实随的程序性事项,要尽量依法维持其效力,避免重复。同时,要避免不必要的资产归属划分和债权债务认定.节约破产费用,提高审判效率。
二是整合破产管理人的资说。实体合并由于涉及多家关联企业,破产事务更加复杂,适宜指定一家实力强、资信好的社会中介机构承担管理人工作,而不是由各成员企业的原管理人继续执行管理人职务,以降低管理人报酬和费用,力求破产财产的价值最大化。如果在关联企业中已有多家成员企业分别进人破产程序,已指定多个管理人,可以采取由原已经指定的各管理人共同作为合并破产或重整案件的管理人,并由法院决定其负责人以及管理事务分工的方法解决。除非原管理人提出辞任,一般不宜采取保留1名管理人,解聘其余管理人的处理方法,以避免出现矛盾,增加管理事务交接上的成本。甚至导致管理人因可能失去职务而对提出合并破产或重整案件申请采取消极.对抗的态度。
三是整合法院之间的协同配合资源。关联企业规模大,企业成员常分布于不同省、市或不同省、市的不同区、县,合并破产后,难免出现受理法院对辖区外关联企业财产鞭长莫及的情形。某些时候,还可能出现地方保护主义干扰。此时,相关法院的协调与配合(特别是成员企业住所地法院向破产法院提供司法帮助),以及上级法院的统一协调指挥,将有助于司法效率和程序经济的提高。
(五)科学界定适用标准,对存在高度人格混同的关联企业可适用实体合并规则
长期以来,美国司法界在适用实质合并原则时大体经过了这样的一个过程,最初适用实质合并主要考虑关联企业之间是否构成“另一个我"标准,即认定关联企业间存在混同,至今这一标准仍是美国众多法院适用实质合并原则的标准之一。同时,随着司法实践的推进,法院亦开始关注实质合并原则在增加破产财产方面所发挥的作用,在认定“另一个我"的基础上,法院会考虑到适用实质合并是否有利于提供债权人的整体利益。③笔者认为,从前述我国国情及司法现状的角度,还是以高度人格混同为判决标准为宜。
1.对存在高度人格混同的理解
(1)关联企业的认定
纵观世界各国立法,对关联企业并无统一的定义。实践中,企业集团内部结构可能非常复杂,存在多个层级联系紧密的单个企业。母子公司只是其中最基本的企业联系形式之一。当两个公司同受一个母公司控制时,相互之间进行非常规交易或其他不正当利益转移的可能性也是很大的,只是其隐蔽性较母子公司交易情形更强了。如果忽略了这一问题,则母公司完全可以通过其控制多个子公司的优势通过其他子公司的名义向破产子公司主张债权,最后从中获取不当利益,只需在债权设立时精心设计一番即可。因此.其有关联关系的姊妹公司同样受实体合并规则的规范,这才能更精确地解决关联企业在破产中引发的问题。笔者认为,关联企业,是指通过股权参与或资本渗透.合同机制或其他手段如人事连锁或表决权协议等方法,在相互之间存在控制与从属关系或重要影响的多个企业。换言之.实质合并规则适用于已进入破产程序的受同一母公司,或受同一自然人或自然人团体实际控制的关联企业,包括母子公司、兄弟公司及祖孙公司。进行合并的关联企业可以是全部,也可以是部分,关键在于相互之间的情形是否符合合并的实体评判标准。换言之,合并的范图根据“高度混同”所覆盖的范围而确定。
(2)人格混同的理解
法人人格独立原则应当得到恪守,但任何一项法律原则的适用都是有前提条件的,而并非绝对适用。就法人人格独立原则而言,适用的前提条件为:法人及其股东或者实际控制人自身必须受到法人人格独立原则的约束,必须从人、财、物等各个方面保证法人的独立运转。也就是说,关联企业只有履行了法人人格独立原则项下的义务,才能主张法人人格独立原则项下的权利。
在判断是否构成人格高度混同时,应当主要从如下3个方面考察:第一,看财产是否混同。财产混同极易导致企业财产被隐匿、非法转移、挪作他用或者被股东私吞从而动摇公司对外偿债的物质基础,给债权人债权的实现带来巨大的风险,并会对破产清算造成巨大障碍。第二,看组织机构是否混同。人事任命混乱,表现为各个公司之间董事会成员互相兼任、公司高级管理人员统一调配,聘任或者任名,决策形成机制混乱,表现为在人事任免,经营计划等重大事项决策上不履行必要的程序。第三,看业务是否混同。交易的方式、交易的对价、交易的时间均根据控制公司的指示,丧失了独立的意志和公平参与市场竞争的机会。
(六)实体合并的启动主体
1.当前法律制度下的启动主体
涉及实质合并程序由谁提起的问题,我国《企业破产法》规定,债务人可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。因此,提起破产实体合并的有如下主体:
第一,破产债务人可以作为启动实质合并程序的申请人,因为关联企业彼此对其彼此的运营状况,混同程度最为了解,举证亦比较便利;如其提出破产重整,实质合并能够避免分离资产的巨大耗费,使债务人更为方便地摆脱破产危机,因此债务人亦有一定的动力。
第二,破产债权人可以作为启动实质合并程序的申请人。破产债权人作为启动实质合并程序的申请人,有着经济上的动力,因为,适用实质合并可以减少因划分关联企业间资产的耗费,增加破产财产的总量,这符合破产债权人参与破产程序的目的,即尽可能使自身的债权得到更高的清偿。
第三,破产管理人可以作为启动实质合并程序的申请人。破产管理人在接管全面破产企业后,必然对关联企业破产债务人经营状况彼此间的混同有着深人的了解,因此,由破产管理人作为申请人具有现实的可行性。
2.应当赋予利害关系人异议的权利
应注意到,适用实质合并可能损害到部分债权人的利益,因此应该给予外部债权人提出异以的机会,此时便涉及适用实质合并时的公告和异议提出问题。申请人申请实质合并破产的,法院应当将申请事由通知被申请并人实质合并破产程序的企业和已知的利害关系人(包括该破产企业的债权人,管理人,出资人),并对外发布公告,同时告知利害关系人享有异议的权利。如果未有人对实质合并破产申请提出异议的,则说明各方均不反对适用实质合并破产程序。基于尊重案件当事人自行处分权利的则,法院可裁定批准实体合并破产申请,而无须再对实质合并破产的适用条件做进一步审查。如果被申请的关联企业或者利害关系人对实体合并破产申请提出异议的,则法院应当通过听证程序,根据前述适用实质合并的行为要件要求,对实质合并破产的适用条件逐项进行实质性审查。在债权人提出实质合并异议并提出相应反对合并的证据的情况下,法院终止合并考虑的因素包括:债权人受误导信息的影响;合并实质上不利于异议债权人;合并计划与关联企业债权人整体利益相背。
五、小结
我国现行法律中对关联企业实体合并破产的法律暂未出台，但在司法实践中已出现部分案例，笔者结合实践经验从前述几个方面对关联企业实体合并破产进行了简要梳理。关于关联企业实体合并破产后的法律后果及合并后管理人的实务处理，笔者将在今后进一步研究。
参考文献：
① 王长斌：《企业集团法律比较研究》，北京大学出版社2004年版，第6页。
② 王欣新、周薇：《关联企业的合并破产重整启动研究》，载《政法论坛》2011年第6期。
③ 赵伟：《关联企业破产的实质合并原则研究》，复旦大学2012年硕士学位论文，第15页。
朱黎：《论实质合并破产规则的统一适用》，载北大法律信息网。