吴波 刘子涵(湖南鑫昊成律师事务所)
（湖南竣雄破产清算事务所有限责任公司法务组）
摘要:破产程序中的刑民交叉问题是近几年来破产案件中的疑点问题。文章从充分保护债权人利益、维护社会公平公正的角度出发，提出当企业破产与刑事追缴退赔交叉时，应从“是否属于同一事实”“是否能从破产财产中剥离”以及“是否属于同一企业”这三个方面进行区分，根据不同情况来确定刑事追缴退赔在破产程序中的清偿顺位。
关键词:刑事追缴退赔;刑民交叉;清偿顺位
在破产案件中，一个最突出的问题就是破产企业涉及的刑事追缴与退赔的清偿顺位该如何认定?面对上述问题，本文结合法理与实践，从充分保护债权人利益、维护社会公平公正的角度出发，试图找出妥当的解决方式。
一、刑事追缴与退赔在破产清偿中的顺位认定现状
第一种处理模式认为，刑事追缴与退赔具有排他性，系法定优先权，无需纳入破产程序再进行分配。犯罪嫌疑人的犯罪所得赃款及其转化物并不属于合法财产，而破产财产应该为破产企业的合法财产，故刑事追缴与退赔不应该纳入破产程序中进行清偿。人民法院追缴赃款及转化物，实际上系根据《企业破产法》第三十八条的规定依法行使取回权[1]。这种绝对优先的效力，在一定程度上会对破产清偿秩序造成冲击，导致破产程序无法推进，对债权人的合法权益造成损害，不符合破产法追求公平清偿价值和效益价值的理念。
第二种处理模式认为，应以涉案的赃款赃物是否能与破产财产进行区分来作为刑事追缴与退赔的清偿顺位认定依据。在这种模式下，要对破产财产进行审核，判断是否存在涉刑案件所得与企业正常经营所得相混同的情况。比如破产企业部分财产确定系诈骗所得，那么该诈骗所得的财产则属于刑事案件的涉案财产，应当通过退赔等方式返还受害人;如果涉刑案件所得已经与企业经营所得混同，无法进行区分，则作为破产财产在破产程序中一并处理。但在实际生活中，由于犯罪所得及转化物的形成原因存在多样性、负责性，如何准确地区分破产财产与刑事案件涉案财产也将会成为一个难题。
第三种处理模式认为，刑事追缴与退赔应该在破产程序中与普通民事债权处于同一顺位进行清偿。刑事追缴与退赔制度的设立是为了能够让受害人的损失得到赔偿，和破产法中债权人获得财产补偿的目的并没有什么不同。在现实中“蛋糕就这么大”，破产企业本资不抵债，财产分配到了普通债权人已经所剩无几，其受偿比例极低，甚至有些根本无法得到清偿。考虑到刑事债权具有紧迫性、特殊性，将刑事追缴与退赔的债权放到普通债权中清偿，会给社会效果和法律效果造成负面影响。
二、刑事追缴与退赔在破产清偿顺位认定中产生分歧的原因
(一)刑民交叉的处理模式分歧
如何处理刑事退赔在破产清偿中的顺位也成了其中一个重要的争议点。此时，无论是刑事法律还是民事法律都不能独自去妥善处理该争议，甚至还会在处理过程中产生矛盾和冲突。
法律适用冲突:刑民交叉问题一直没有统一的法律可以参考，因为涉及刑事法律和民事法律的两个部门法，立法上难以平衡与兼顾。根据我国《企业破产法》的相关规定，破产债权的清偿顺位是:别除权→职工债权→税收债权→普通债权，破产费用和共益债务以债务人的财产随时清偿。而《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(下称《刑事财产执行规定》)第十三条规定，被执行人在执行过程中财产不足以支付，但既承担民事责任又承担刑事责任时，按照人身损害赔偿中的医疗费用、退赔被害人的损失、其他民事债务、罚金、没收财产的顺序清偿。《企业破产法》和《刑事财产执行规定》都没有对刑事追缴与退赔在破产清偿中的顺位如何认定作出任何明确的规定。
处理理念冲突:受“先刑后民”和“先民后刑”的影响，司法实务中的做法也不一。第一种做法遵循“先刑后民”的原则，认为破产程序也是民事程序的一种，应当服从刑事诉讼程序。破产债权的认定应该以刑事生效判决的结果为依据，与刑事判决中认定的事实保持一致。破产程序要以刑事程序刑事追缴与退赔在破产清偿中具有优先性，应在普通债权人之前优先受偿;第二种做法认为，破产程序与刑事程序是相互独立的，如果破产程序因刑事程序而终止，可能会导致破产程序无法推动，不利于被害人以及债权人的利益。江苏省高级人民法院民二庭庭长夏正芳(2016)认为被害人的追缴与退赔优先于其他债权受偿在破产法上并无相应依据，不具备正当性，刑事标准应不适用于破产程序。
(二)不同财产受偿程序导致公平受偿比例失衡
当企业破产，该企业的法定代表人等主要负责人员又涉及刑事犯罪时，刑事被害人既可以通过申报债权的方式，也可以通过刑事程序中的追缴和责令退赔来维护自己的权益。若被害人通过刑事的追缴与退赔执行程序，大多数被执行人都没有固定的资产和大额的银行存款，在执行过程中会遇到客观执行不能的情形。但被害人在破产程序中申报债权，破产管理人会对确定的债权制定财产分配方案先行分配，并且还会对新发现的财产再补充分配。因此，造成了同样是财产受偿程序，破产程序与刑事的责令退赔案件在执行效果上存在天壤之别。这种巨大的区别和落差会让被害人无法接受，势必会造成对司法审判工作的不信任，不利于维护司法权威以及社会稳定。
三、突破常规:将刑事退赔与追缴统一纳入破产程序
(一)必要性。刑事退赔与追缴纳入破产程序中统一处理，有很多优点:第一是能够提高受偿率，刑事执行程序中，可能会出现财产处置不能的情况，导致因不能执行终结程序，受害人的权益无法得到保障。但在破产程序中，管理人制定财产变价方案对财产进行拍卖、变卖来变现，充分保障债权人的利益，尽最大可能使债权人能够得到清偿;第二，公平。公平受偿原则是破产法的基本原则及精神，将刑事追缴与退赔纳入破产程序中统一处理，保障了各个债权人的合法利益;第三，有利于社会稳定。在司法实践中，这些案件的受害人大多数具有中老年、低收入、文化程度较低等特征，对于这种弱势群体，更要保护他们的权益。第四，有利于完善破产制度。我国现行的破产法对于破产清偿制度以及清偿顺位的规定在理论界一直存在争议。再加上社会经济不断发展导致法律关系复杂多样，立法的滞后性就体现了出来。将刑事追缴与退赔纳入破产程序中统一处理，对推动破产制度走向健全和完善具有重大意义。
(二)具体探索。首先，要区分是否基于同一事实，处理刑民交叉案件时，一个重要的衡量因素就是是否基于同一事实，即同一事实和行为同时受民法和刑法的调整。如果不是基于同一事实，刑事追缴与退赔也没必要纳入破产程序进行清偿，直接由刑事执行程序进行即可;其次，要注意区分刑事涉案财产是否能从破产财产中剥离出来。刑事程序中真正意义上的赃款赃物是法院通过裁判认为犯罪分子通过违法犯罪活动所取得的财物及转化物，具有非法性，属于特定物。刑事受害人可以根据《破产法》第三十八条的规定，在破产财产分配之前行使取回权。但若赃款赃物与破产财产发生了严重混同，破产企业非法占有的赃款赃物不能从单一的某个证据和来源证明系被害人所有，无法进行特定化，不能做出区分，那么刑事受害人将无法行使取回权，债权人与受害人将无法得到公平分配;最后，要根据刑事涉案财产的流向来区分在破产程序中不同顺位债权受偿的先后[2]。
如果刑事涉案的财产和破产债务都属于同一个企业，刑事犯罪实际上就是侵害了职工的权益，那么该刑事追缴与退赔应该等同于职工债权，按照破产费用与共益债务→职工债权(包括职工工资、基本养老保险、伤残补助抚恤金、基本医疗保险等)与刑事追缴退赔债权→社会保险与税收债权→普通债权的顺序清偿;若刑事涉案财产与破产债务不属于同一企业，那两者之间没有共通之处，应属于不同的债权种类。刑事追缴与退赔就作为普通民事债权，按照破产费用与公益债务→职工债权(包括职工工资、基本养老保险、伤残补助抚恤金、基本医疗保险等)→社会保险与税收债权→普通债权与刑事追缴退赔债权的顺序清偿来进行清偿。
四、结语
当企业破产与刑事追缴退赔交叉时，不能剥离的刑事涉案财产应该根据财产流向进行区分，根据不同情况在破产程序中进行清偿。但要彻底解决此类问题，还是需要立法机关从保护各合法债权人利益的角度出发，完善法律制度，尽快出台相关的司法解释。同时也需要法院、管理人、公安机关三方的协作配合，只有这样，才能依法有序地推进破产程序和刑事程序。
参考文献
[1]刘玉妹.刑民交叉与破产程序中财产处置问题的衔接——以非法吸收公众存款罪为视角[J].圆光法学，2018，34(1):205-217.
[2]郑振华.刑事追缴或退赔的破产清偿顺位研究[D].武汉:华中师范大学，2020.