银通清算--执转破案件程序转换之思考_常德市破产管理人协会官方网站

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“执转破”制度，又称执行程序与破产程序的转换制度，是指人民法院在执行过程中发现被执行人资不抵债、符合破产条件，在征询程序中获得申请执行人同意后及时将被执行人移送破产审判部门审查，以启动破产程序来化解社会矛盾的法律制度。“执转破”具有很高的制度价值，不仅可以提高民事执行的效率，平衡各方利益，公平受偿债权，还可以完善市场退出机制，优化市场资源配置。
在民事案件执行过程中，由于被执行企业资不抵债，或者明显缺乏清偿能力，致使申请执行人的民事权益长时间不能得以实现，申请执行人向人民法院提出破产申请，或者由人民法院征询申请执行人同意后移交破产审判部门审查，从而启动执转破审查程序。因此，执转破案件具有一定的特殊性。笔者想就执转破案件程序转换即在人民法院受理破产案件后如何拯救企业法人做些探讨。
一、执转破案件程序转换的价值。
执转破案件一般由申请执行人提出申请，或者同意被执行企业破产，且大部分被执行企业已经资不抵债，或者早就关门大吉，所以，一般认为讨论执转破案件程序转换没有意义。但根据企业破产法的规定，企业法人因明显缺乏清偿能力而不能清偿到期债务的，也是企业破产的一个条件，属于可以申请企业破产的另一种情形。实践中，被执行企业明显缺乏清偿能力，主要表现在“资产缺乏流动性”，即固定资产处置不便。在这种情形下，如果被执行企业具有生存价值，能够通过程序转换达到即清偿了债务，又救活了企业，讨论执转破案件的程序转换就有了意义。
执转破案件的程序转换主要是解决在保证债权人利益的情况下，寻找被执行企业恢复生机的方式方法，如果不采取一定措施，被执行企业毫无疑问将被宣告破产清算。因此，执行案件的程序转换具有重大的现实意义和社会价值。
二、执转破案件程序转换的几种方式。
人民法院受理执转破案件后，债务人或者债务人的投资人可以采取如下措施，使执转破案件程序发生转换：
（一）申请重整：
企业破产法规定，债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。由此可知，法律对债务人或者债务人的出资人申请重整是开放的。该类重整又称后续重整，只能发生在破产清算案件中。为拯救具有生存价值的企业法人，人民法院对债务人或者债务人的出资人提出的后续重整申请，应持积极支持的态度。
1、申请的主体。
提出后续重整申请的目的是要启动重整程序，终结破产清算程序，因此，法律规定破产案件中有权提出后续重整的主体只有两个，即债务人以及出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，既包括单个出资人，又包括多个出资占注册资本1/10的出资人共同提出。其中，出资人是指依法向企业缴纳货币、财产或者以其他形式投资，从而在该企业享有投资收益、承担投资风险的人，如公司股东。因公司股权登记具有公示效力，故只有登记的出资人才能成为申请人，债务人的隐名股东不能成为申请主体。
2、申请时间。
执转破案件是由债权人提出的破产清算申请，因此，在人民法院受理后宣告破产清算前，债务人或者债务人的出资人就应当提出重整申请。审判实务中，一般允许债务人或债务人的出资人在第一次债权人会议召开后十五日内提出。如果人民法院已经宣告破产清算，则破产清算程序具有不可逆性。
债务人或者债务人的出资人申请重整，应当主动联系投资人，为企业生存寻找出路。但如果招募不到投资人，人民法院应当及时宣告债务人破产清算。
（二）与债权人达成和解协议，终结破产程序。
按照企业破产法规定，人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。据此，法律支持债务人和全体债权人自行达成债务处理协议，即庭外破产和解协议，并经人民法院认可后可以终结破产清算程序。
1、庭外破产和解协议的主体是债务人和全体债权人。
庭外破产和解协议与和解协议不同，庭外破产和解协议要求债务人与全体债权人达成债权债务自行处理协议。所谓全体债权人是指依法进行债权申报的所有债权人，应包括别除权人，也包括别除权之外的其他债权人。
2、庭外破产和解协议是在审理破产案件的法庭外自行达成的和解协议。
破产和解程序中的和解协议，是由债权人会议具有表决权的和解债权人表决通过，受破产和解程序约束的和解协议。而庭外破产和解协议是债务人和全体债权人自行达成的协议，因此，双方存在区别。庭外破产和解协议达成存在一定难度，这就要求债务人或者债务人的实际控制人各个击破，分别做债权人的工作，争取达成一致意见。
3、庭外破产和解协议必须经人民法院裁定认可。
债务人和全体债权人自行达成和解协议，只表明该协议已经成立，该协议只有在人民法院裁定认可后才具有法律效力，才能产生终结破产程序的效果。
（三）阻却破产条件成就，请求人民法院裁定驳回破产申请。
按照企业破产法的规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力才是破产清算程序启动的法定条件。如果在人民法院受理后宣告破产清算前，阻却法定破产条件成就，那么，债务人就可以请求人民法院裁定驳回申请。如何阻却法定破产条件成就，笔者提出以下建议：
1、清偿申请人债务或者达成展期偿还协议。
按照法律规定，申请企业法人破产的前提条件是“不能清偿到期债务”，如果债务人采取措施清偿了债务，那么，破产清算法定前提条件就不成立了。这里存在一个问题，就是对申请人债务清偿是否属于个别清偿的问题。笔者认为，对申请人的债务清偿既解决了多年执行难的问题，又让企业法人有了生存发展的机会，是一个双赢的举措，况且，企业破产法规定了一个个别清偿的撤销制度，如果新的债权人在法定期限内又重新提出破产申请并进入破产清算程序，管理人行使追偿权就可以解决，因此，没有必要堵死申请人与债务人协商解决债务纠纷的路，硬逼着企业法人进入破产程序，这并不利于社会经济发展。
与申请人达成展期偿还协议，让已经到期的债权形成未到期状态，同样可以考虑成为阻却破产条件成就的因素，这对其他债权人的利益不产生影响。对于展期协议的内容，只要债权人和债务人同意即可，人民法院不应做过多干预。
2、对申请人的债权提供担保。
对申请人的债权提供担保，保证申请人的债权能够实现，也是阻却法定破产条件成就的一种方式。
企业破产法虽然对债权提供担保是否属于否定“不能清偿到期债务”的条件没有明确规定，但从文意上理解：提供担保的债权，在未对担保人或者担保物采取执行措施前，应该是可以清偿的。因此，笔者建议，人民法院在债务人与申请人达成担保协议后，从有利于维护社会经济发展大局考虑，认定债务人不符合企业破产法规定的破产条件，裁定驳回破产申请。