公正清算--房企破产“三权”清偿顺位的思考_常德市破产管理人协会官方网站

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摘要：消费性购房人债权、建设工程价款优先受偿权、抵押权“三权”冲突问题是房企破产清偿顺位中的一大难题，简单化将“三权”进行先后排序易致优先权责任财产不当溢出。三种权利指向的客体具有特定性，且客体并不完全同一，处理“三权”顺位，应首先甄别各类权利客体的具体范围，在客体同一的场合，区分先后顺序，权利客体价值不足以清偿在先权利的，在先权利未受偿部分以及在后权利应转化为普通债权，而无权继续就其他破产财产优先受偿；在客体不同一的场合，本就不存在权利冲突，自无区分顺位的必要。
关键词：房企破产；消费性购房人债权；建设工程价款优先受偿权；抵押权；权利客体特定性
一、房企破产中“三权”清偿顺位不宜简单化排序
消费性购房人债权、建设工程价款优先受偿权、抵押权“三权”冲突问题是房企破产清偿顺位中的核心热点问题，多年以来，研究“三权”顺位的文献层出不穷，多数研究都立足于分析各个权利的先后排序，得出“消费性购房人债权优先于建设工程价款优先受偿权、建设工程价款优先受偿权又优先于抵押权”的结论，似乎与最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（已失效，以下简称“建工优先权批复”）以及最高人民法院《关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号，以下简称“商品房消费者权利保护批复”）规定的顺位完全一致。有地方法院出台的相关房企破产审判指引中也系进行类似排列，例如昆明市中级人民法院《关于规范全市法院房地产企业破产案件审理相关问题的指引（试行）》第28条规定“房地产企业破产案件中普遍存在并享有优先权的债权在破产程序中原则上应当参照如下顺序清偿:（1）被拆迁人和被征收安置人的债权请求权；（2）交付了全部或大部分购房款的消费购房者的债权请求权；（3）具有优先受偿权的建设工程价款；（4）抵押权、质押权、留置权等担保物权、预告登记对应的债权请求权及其他可适用别除权的权利。”破产审判实践中，该种“消费性购房人债权>建设工程价款优先受偿权>不动产抵押权”的顺位排序似成定论。殊值警惕的是，这种简单化的排序思路忽略了不同权利类型客体范围的特定性和差异性，容易给管理人造成误导，看似解决了顺位问题，实则极易造成优先权受偿财产范围不当溢出至其他财产，进而损害其他债权人利益，试举一例说明如下：S市某房地产企业破产清算案件中，破产企业财产状况：三栋烂尾楼拍卖价约8000万元（其中在建工程部分拍卖价约3800万元，建设用地使用权拍卖价约4200万元），管理人追回的其他财产约2400万元；破产企业破产债权情况：消费性购房人债权（全部转化为金钱之债计算）约4500万元，建设工程价款优先受偿权约4000万元，有抵押债权约2500万元，职工债权约200万元，税务和社保债权约300万元，普通债权约8000余万元。不考虑其他因素，如果按照简单的顺位排序，无疑会出现“消费性购房人的物权期待权>建设工程价款优先受偿权>不动产抵押权>职工债权>税务和社保债权>普通债权”这样的排列，破产财产变现资金共10,400万元，很显然全部财产不足以覆盖消费性购房人债权、建设工程价款优先受偿权、有抵押债权的总额，如果纯粹按照前述顺序清偿，那么其他债权人的清偿率为0。显然，案例中单纯按照清偿顺序处理的思路是错误的，忽略了优先权权利客体的特定性，将非属于优先权客体的财产用于清偿优先权，导致了优先权客体的不当溢出。所以，简单化地将消费性购房人债权、建设工程价款优先受偿权、抵押权不加区分地作出先后排序，不仅学理上不周延，亦会误导破产实践。
二、应当考虑“三权”权利客体的特定性
权利客体特定性一般系针对物权而言，所谓物权客体特定性，系指“物权之客体必须为现已存在之特定物”，“特定物亦即具体指定之物”“物权客体特定要表达的是，无论是什么样的物权，只要具有物权的效力就必须建立在特定的物（或者权利）之上。”换言之，物权的效力仅及于具体的、特定化了的物之上，而不及于特定物之外，正如《民法典》第114条第二款所明言“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”。消费性购房人债权、建设工程价款优先受偿权、抵押权都属于法定优先权，均具有明确的权利指向，可参考物权客体特定性原则，在认定该三类权利客体范围时首先考虑优先权客体的特定性。
（一）消费性购房人债权：权利客体具有特定性不管是原物权法、合同法还是房地产管理法等相关法律均没有规定“消费性购房人债权”，这一权利类型乃最高人民法院所创设，系以司法解释的形式赋予了该权利以绝对的优先性。《建工优先权批复》（已失效）第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》（已失效）第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”2023年4月20日施行的《商品房消费者权利保护批复》总体继受了前述规定。2014年7月18日，最高人民法院在《针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（已失效，以下简称“采石山庄答复”）中又将《建工优先权批复》第2条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”明确为“应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。”《商品房消费者权利保护批复》在第三条延续了该规定。可见，消费性购房人债权的优先性函括房屋交付请求权和购房款返还请求权两项权能在内。
1．房屋交付请求权：权利客体系特定标的房屋在房屋建成情况下，买受人享有房屋交付请求权。有关该权利的属性，实践中主要有“物权说”、“物权期待权说”、“债权说”三种观点，在破产衍生诉讼实践中，消费性购房人提起的诉讼请求一般分为以下几类：其一，主张其享有争议房屋的所有权；其二，请求对争议房屋行使破产取回权；其三，请求确认争议房屋不属于破产财产；其四，请求出卖人交付房屋及配合办理过户登记。可见诉请内容总体亦围绕前述三种观点展开。
“物权说”系针对买受人已完全支付房屋价款的情形，有论者认为对于全部付清价款的买受人可依据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称“破产案件规定”）第71条第五项准许其行使取回权，因取回权乃所有权在破产法中的映射，所以该观点实际认为购房人享有的系物权。也有论者建议直接“将购房人请求权推进至物权”加以保护。“物权说”的直接依据为《破产案件规定》第71条第五项，根据该条规定，特定物买卖中尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。在“柳某与某某公司商品房买卖合同纠纷案”一审中，法院即直接依据该条判令“案涉房屋归柳某所有”。
“物权期待权”说认为购房人尚缺少所有权变更登记这一物权变动的公示要件，尚不足以直接认定购房人享有所有权，但是该权利仅仅是缺少“登记”这一物权变动的形式要件，且缺乏形式要件的原因也无法苛责买受人，“与取得不动产所有权的全部要件都成立的既得权相对，对于不动产转让的要件只发生了其中一部分，而剩下的要件实现即可取得不动产所有权的期待状态”“最高人民法院在许多判例中将无过错买受人的法律地位称为物权期待权”，直接依据为最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“执行异议和复议规定”）第29条，例如，在“殷某某、重庆某某置业有限公司与破产有关的纠纷民事申请再审审查案”中，最高院认为“（《执行异议和复议规定》第29条）所涉优先债权即为商品房消费者物权期待权。商品房消费者物权期待权是指商品房消费者对购买用于居住的商品房享有物权期待的权利，该物权期待权可以理解为一种准物权，旨在保障公民赖以生存的居住权。”实际上，最高人民法院相关法官在对《执行异议和复议规定》第29条进行释义时也明确将该权利称作“物权期待权”。
“债权说”则认为交付请求权乃是商品房买受人基于商品房买卖合同的约定请求出卖人交付房屋及配合办理过户登记的权利，该权利仍然属于债权，只不过基于生存利益保护的价值导向赋予该债权以优先的地位，例如，在“王某某、中国某某租赁有限公司执行异议之诉二审案”中，最高人民法院认为“购房人的权利在法律属性上仍系债权范畴，但在购房人的生存利益和其他民事主体的商事利益发生冲突时，基于侧重保护生存权益的价值导向，赋予购房人排除其他债权人甚至包括抵押权等优先受偿权的强制执行的权利，目的在于追求实质公平和实质正义。”虽然房屋建成情况下买受人享有房屋交付请求权的权利属性没有定论，但不管是评价为“物权”、“物权期待权”还是具有优先顺位的债权，其权利客体均指向特定的标的房屋，即房屋交付请求权的权利客体具有特定性。
2．购房款返还请求权：权利客体仍具有特定性在房屋未建成情况下，即便买受人已经全部支付购房款，因合同客观上履行不能，买受人的权利只能转化为金钱债权。即买受人只能行使购房款返还请求权。该请求权用词为“返还”，那么返还的对象本应是原物即买受人交付的购房款，但是货币具有特殊性，根据“货币占有即所有”的通说，一旦购房款与债务人其他货币混同无法区分，该货币即归属债务人所有，不再具备返还的条件，相应的返还对象即变为“与买受人已交付的购房款等额的货币”。那么是否就意味着该权利客体已经缺乏特定指向了呢？恰恰未必，一般房企的主要破产财产为在建工程和土地使用权，而购房款往往已凝结在在建工程和土地价值之中，如果不允许购房款请求权指向在建工程及土地使用权，那么该权利的优先性将很难通过其他破产财产予以保障，并且与最高院创设该优先权的初衷不符。所以，即便是房屋未建成，购房款请求权也应具有特定性，即明确指向在建工程及土地使用权。
（二）建设工程价款优先受偿权：具有抵押权属性建设工程价款优先受偿权系原《合同法》（已失效）第286条所创设，后为《民法典》第807条继受，其基本权能为“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，该表述与《民法典》第410条第一款关于抵押权实现规则的条文表述基本一致，可见，建设工程价款优先受偿权除了设立时不需要登记外，其法律效果与抵押权完全一致，所以有论者认为建设工程价款优先受偿权“在性质上类似于法定抵押权”，笔者认为，原《物权法》（已失效）第5条规定：“物权的种类和内容由法律规定”，建设工程价款优先受偿权即属于法律特别规定的一种特别物权，法律性质及效果均接近抵押权。
（三）不动产抵押权：系针对特定不动产之权利，抵押权是抵押权人在债务人不履行到期债务或者发生约定的实现抵押权情形时得就抵押财产优先受偿的权利，不动产抵押权乃是针对特定不动产所设立，其优先受偿的权能不应脱离特定不动产本身，优先受偿范围以该特定不动产处置价款为限，处置价款超过债权额的部分归抵押人所有，不足部分，抵押权人无权突破不动产价值范围向抵押人追索（抵押人为自己担保情形除外）而只能向债务人追索。此外，根据担保物权的物上代位性，抵押财产毁损、灭失或被征收的，抵押权的效力及于保险金、赔偿金或补偿金。抵押权映射到破产程序中则为“别除权”，“别除权”概念乃大陆法系国家概念迻译，是指“就属于债务人的特定财产，不依破产程序而优先受偿的权利。”我国破产法没有使用“别除权”这一概念，但是在《破产法》中实际上将担保物权视为别除权，《破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”该条即是认可抵押权具有“别除”功能，但是别除的范围也限于“破产人的特定财产”，就该特定财产行使权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权。可见，映射到破产程序中的抵押权--“别除权”的范围仍以特定财产为限，而不能随意突破特定财产扩张至债务人其他财产享有优先受偿权能，在特定财产不足以覆盖所担保的债权时，未清偿的部分只能转化为普通债权。此外，当抵押权因权利顺位冲突而劣后于其他优先权，如权利客体变价款不足以清偿在先顺位的权利时，抵押权因特定财产被其他权利顺位挤占而无法实现，亦只能转化为普通债权。
三、“三权”客体范围不完全同一
（一）消费性购房人债权的客体范围：交付请求权以特定房屋及所附着的土地使用权价值为限，购房款返还请求权可以外溢至债务人全部财产如前述，最高院在《采石山庄答复》以及2023年4月20日施行的《商品房消费者权利保护批复》中明确“买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权”以及“在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权”均具有超级优先性，两种情形下消费性购房人债权的客体有所区别。商品房买卖合同的标的物一般固定指向特定门牌号的房屋，但并不意味着该房屋一定会建成，在房屋建成的场合下，不管遵循“物权说”、“物权期待权说”还是“债权说”，消费者交付请求权指向的对象乃系特定的房屋，既包括房屋本身也包括房屋占用范围的土地使用权。如房屋（含土地使用权）本身价值高于购房款，一个理性的买受人自然会行使交付请求权，相反，如果房屋价格下跌导致房屋（含土地使用权）本身价值低于购房款，则买受人有可能会主张行使购房款返还请求权，如果支持其主张，那么等于将责任财产外溢至其他破产财产，对其他债权人显然不公平，所以，只要房屋建成且符合交付条件情形下，即应当限定买受人的权利即以特定房屋（含土地使用权）价值为限，而不管其行使交付请求权还是行使购房款返还请求权。而在房屋未建成的场合，购房人权利所指向的特定化的具体标的房屋尚未形成，购房人权利仅笼统指向在建工程及土地使用权。当在建工程及土地使用权价值足以覆盖全部购房人权利时自无争议，那么当在建工程及土地使用权价值不足以覆盖全部购房人权利时，购房人权利的客体范围能否溢出至其他破产财产呢？本文认为应当允许溢出，理由如下：购房款返还请求权和房屋交付请求权只是根据房屋是否建成作出的权能区分，两者并无本质不同，其法律效果应当是使买受人要么获得房屋要么完全获得购房款，我国商品房市场采取的是期房买卖，即先收款后盖房，购房款本身除已经凝结在在建工程及其附着的土地使用权的价值之中外，房企收取的房款有可能并未完全投入到建设房屋而流向其他普通财产之中的情形，如果一味将购房人权利客体限定在“在建工程及其附着的土地使用权”，一则对购房人不公平，二则与“超级优先权”本应有的法律效果相违背。实践中，杭州市余杭区人民法院发布的《房地产企业破产审理操作规程（试行）》第70条规定“消费购房者的优先权，限于破产受理时房地产破产企业的全部资产，并以消费者已支付的购房款为限。”可见该法院直接认定消费性购房人债权的权利客体即为全部破产财产，该问题有进一步探讨的空间，但需明确的是，优先权权利客体应以不得外溢为原则、能外溢为例外，该例外应以有法律设明文为限。而建设工程价款优先受偿权、不动产抵押权因权利客体绝对特定，则不应允许责任财产外溢。综上，消费性购房人债权的权利客体范围如下：在房屋建成的场合下，以房屋本身及房屋占用范围的土地使用权价值为限；在房屋无法交付时，购房款返还请求权的客体指向在建工程及土地使用权，该财产价值不足以覆盖全部购房人权利时，购房人权利的客体范围可溢出至其他破产财产。
（二）建设工程价款优先受偿权客体范围：仅针对建设工程本身而不包含土地使用权根据《民法典》第807条条文文义，建设工程价款优先受偿权的效力仅限于在建工程本身的处置价款，而不及于建设工程占用范围内的土地使用权的变价款，从事实层面也可以解释，只有建设工程本身系由承包人运用一定的资金、技术、人力、管理物化而成，而土地使用权的价值本就与承包人的付出无关。由于在建工程与所附着土地的不可分割性，在实践中，对于建设工程价款优先受偿权的客体范围容易引发争议，例如在最高人民法院（2019）最高法执监470号“某某银行股份有限公司上海某某支行、浙江某某有限公司建设工程施工合同纠纷执行复议案”中，抵押权人主张“承包人对在建工程的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利，并未赋予承包人享有涉案土地优先受偿的权利。”承包人则抗辩称“从建设工程价款的优先受偿权的性质来看，也属于抵押权的一种。《中华人民共和国物权法》（已失效）第182条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。故工程价款优先受偿权的范围包括在建工程和其所占用土地的使用权。”上海二中院认为“所涉在建工程是在涉案土地上所建造，无法脱离涉案土地而独立存在。基于房地一体的原则，二者各自的价值难以区分。故对抵押权人提出的承包人享有的建设工程价款的优先受偿权不及于涉案土地的主张不予采信。”抵押权人不服向上海高院申请复议，上海高院驳回了其复议申请，驳回的理由为：承包人对建设工程拍卖的价款享有优先受偿权，该优先受偿权优于抵押权人对涉案土地使用权享有的抵押权。基于房地一体原则，执行中对被执行人的涉案土地及在建工程进行整体拍卖符合实际情况。后抵押权人向最高人民法院申诉，最高人民法院认为：“建设工程的价款是施工人投入或者物化到建设工程中的价值体现，法律保护建设工程价款优先受偿权的主要目的是优先保护建设工程劳动者的工资及其他劳动报酬，维护劳动者的合法权益，而劳动者投入到建设工程中的价值及材料成本并未转化到该工程占用范围内的土地使用权中。因此，上海市高级人民法院和上海市第二中级人民法院以涉案房地产应一并处置为由，认定承包人享有的工程款优先受偿权及于涉案土地使用权缺乏法律依据，在对涉案房地产进行整体拍卖后，拍卖款应当由建设工程款优先受偿权人以及土地使用权抵押权人分别优先受偿。”该案确立了“一体处置、分别受偿”的处理规则，在浙江省高级人民法院发布的《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》之第4条也持此观点，该条明确“建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各大自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。”综上，建设工程价款优先受偿权客体范围为仅针对建设工程本身而不包含土地使用权，但是基于房地不可分离的特性，管理人在变价时应当一并处置，然后由权利人分别受偿，这就要求管理人在委托评估的时候要将在建工程与土地使用权分别评估。
（三）抵押权客体范围：针对建筑物及占用范围的土地使用权根据《民法典》第397条等规定，单独以建筑物设立抵押，则建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，单独以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，视为一并抵押部分“不以未设抵押部分的抵押登记为必要，也不以当事人明确约定一并抵押为前提”。根据《民法典》第417条，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产，实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第51条，抵押权范围可以按照如下具体规则确定：其一，当事人仅以建设用地使用权抵押，则此时视为房地一并抵押，债权人有权对土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分主张抵押权，亦即此情形下抵押权的客体包括土地使用权、土地上已有的建筑物、正在建造的建筑物已完成部分，而不包括正在建造的建筑物续建部分、新增建筑物。其二，当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权效力范围限于已办理抵押登记部分（及已登记部分建筑物范围内的土地使用权），亦即此情形下抵押权的客体仅包括已办理抵押登记部分的建筑物及该部分建筑物占用的土地使用权，而不包括续建部分、新增建筑物、规划中尚未建造的建筑物及其各自范围内的土地使用权。
（四）小结综上，消费性购房人债权的权利客体范围在房屋建成场合下包括在建工程及工程占用范围内的土地使用权，在房屋未建成场合下，首先指向在建工程及工程占用范围内的土地使用权，未足额清偿的，可以进一步指向全部破产财产；抵押权的权利客体范围包括在建工程及工程占用范围内的土地使用权；建设工程价款优先受偿权客体范围为仅针对建设工程本身，确定不包含土地使用权。
四、结语：“三权”顺位问题的处理思路匡正
综前分析，处理三权顺位问题不能忽略权利客体的特定性，应基于权利客体特定性原则详加甄别各类权利客体的具体范围。在房企破产程序中，三权权利客体范围并不完全同一，具体表现如下：其一，债务人仅以在建工程设定抵押的场合：此时，土地使用权视为一体抵押，针对“工程占用范围内的土地使用权”仅存在消费性购房人债权与抵押权的“二权”冲突，应认定消费性购房人债权优先于抵押权；针对“在建工程”，存在消费性购房人债权、建设工程价款优先受偿权、抵押权的三权冲突，应认定消费性购房人债权优先于建设工程价款优先受偿权、建设工程价款优先受偿权又优先于抵押权。其二，债务人仅以土地使用权抵押的场合：此种情况处理方式与“仅以在建工程设定抵押的场合”相同，在此不赘。其三，债务人在建工程及土地使用权均未设立抵押的场合：针对“工程占用范围内的土地使用权”仅存在消费性购房人债权，不存在权利冲突；针对“在建工程”，存在消费性购房人债权、建设工程价款优先受偿权的“二权”冲突，应认定消费性购房人债权优先于建设工程价款优先受偿权。回到第一章所举案例，遵循前述分析思路，则该案应作如下处理：1．建设用地使用权拍卖款约4200万元针对建设用地使用权，存在消费性购房人债权和抵押权的“二权”冲突，遵循消费性购房人债权优先于抵押权的处理规则，则消费性购房人债权受偿4200万元。2．在建工程部分拍卖款约3800万元针对在建工程，存在消费性购房人债权、建设工程价款优先受偿权、抵押权的三权冲突，应认定消费性购房人债权优先于建设工程价款优先受偿权、建设工程价款优先受偿权又优先于抵押权。消费性购房人债权就建设用地使用权拍卖款已受偿4200万元，剩余300万元从在建工程部分拍卖款中优先受偿，拍卖款剩余3500万元由建设工程价款优先受偿权完全受偿。此时，消费性购房人债权4500万元完全受偿，建设工程价款优先受偿权受偿3500万元，抵押权受偿0元，建设工程价款优先受偿权未受偿的500万元以及抵押权未受偿的2500万元不能就其他普通破产财产优先受偿，只能依据《破产法》第110条转化为普通债权。不得不承认，涉及权利类型最广泛、利益纠葛最严重的破产案件要数房地产企业破产案件，房企破产至少涉及消费性购房人债权、建设工程价款优先受偿权、抵押权、职工债权、税务债权人、社保债权、普通债权以及破产费用和共益债务等，在纷繁的权利纠葛中，通过排列各个类型权利的先后顺序确实能够助力厘清基本清偿顺位，但是实践中要警惕不宜简单化地按照所排顺序进行清偿，尤其是涉及到消费性购房人债权、建设工程价款优先受偿权、抵押权三权并存的场合，对待该三权，要慎之又慎，确切将权利类型与责任财产相对应，妥善处理清偿顺位排序与客体特定性间的平衡。

本文发表于《执行法与破产法论丛》2022年第2卷。转载于民法研习2024年9月19日《房企破产“三权”清偿顺位的冷思考——基于权利客体特定性视角》